Davacı ... dava dilekçesinde, kadastro sırasında miras bırakanı eşi ... kardeşi olan davalı ... adına tespit ve tescil edilen 101 ada 442; 111 ada 12 ve 58; 114 ada 11 parsel sayılı taşınmazlar ile dava dışı 114 ada 7 nolu parselin ortak miras bırakanları kayınpederi ... ait olduğunu, 114 ada 7 nolu parselin elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi olarak tüm mirasçılar adına tespit ve tescil edilmesine rağmen; diğer taşınmazların sadece davalı adına tescil edildiğini açıklayarak, davalı adına tapuda kayıtlı taşınmazların tapularının iptali ile ortak miras bırakanın tüm mirasçıları adına tescilini istemiştir.
Davacı, birleşen 2009/118 Esas sayılı dosyadaki dava dilekçesinde, çocukları ..., ..., ... , ..., ... velayeten aynı taşınmazlara yönelik açtığı davada, davalı adına olan tapu kayıtlarının iptali ile çocuklarının miras payı oranında tescil isteğinde bulunmuştur.
Davalı cevap dilekçesinde, ortak miras bırakanın vefatından sonra mirasçılar arasında taşınmazların taksim edildiğini, nizalı 114 ada 11 nolu parselin taksim sonucu kendisine ve dava dışı kardeşi ... intikal ettiğini, ... payını satın aldığını, mirasçıların davaya konu diğer parsellerdeki paylarını kendisine sattığını, taksimden bu yana taşınmazların zilyetliğinde olduğunu, dava dışı elbirliği mülkiyeti hükümlerine göre tapuda kayıtlı 114 ada 7 nolu parselde babasından kalan hakkının bulunmadığını bildirerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, tanık beyanlarına göre 111 ada 442 sayılı parselin ... tarafından amcasına satıldığı, davalının parseli bu kişiden satın aldığı, davaya konu diğer taşınmazların mirasçıların anlaşması ile davalıya verildiği, davalının herhangi bir itiraza uğramaksızın yaklaşık 35 yıldan fazla süre taşınmazları kullandığı, dava dışı 114 ada 7
parselin anlaşmalar gereği veraseten iştirak olarak tapuda işlem gördüğü, davacının taşınmazlarda hakkı olduğunu ispatlayamadığı açıklanarak davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm, süresi içinde ... dışındaki çocukları ve kendisi adına davacı ... tarafından temyiz edilmiştir.
Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından. Mahkemece yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş ise de, Mahkemenin bu görüşüne katılmak mümkün değildir. Şöyle ki, davaya konu 101 ada 442. 111 ada 12 ve 58; 114 ada 11 parsel sayılı taşınmazlar 2005 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında belgesizden davalı adına tespit edilmiş, tutanakların itiraz edilmeksizin 31.03.2006 tarihinde kesinleşmesi ile tapu kayıtları oluşmuştur.
Dava dışı 114 ada 7 parselin kadastro tutanağı getirtilmemiş, dosya arasındaki tapu kaydına göre 31.03.2006 tarihinde kadastro sonucu ... tüm mirasçıları adına elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi olarak tapuya tescil edildiği görülmüştür. Dosyadaki ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 16.03.2011 tarih, 2011/176 Esas ve 2011/169 Karar sayılı veraset belgesine göre ...
20.07.1975 tarihinde ölmüş, kendisinden sonra 06.01.2005 tarihinde ölen davacının eşi ... mirasçılarını, davalı ve diğerlerini mirasçı olarak bırakmıştır. Mahallinde 04.06.2010 tarihinde yapılan keşifte, davacı tanığı ile davalının tanık listesinde bildirdiği tüm tanıkları dinlenmiştir. Davacı tanığı ...; taşınmazların ortak miras bırakandan kaldığını, ancak, mirasçılar arasında taksim yapılıp yapılmadığını bilmediğini beyan etmiştir.
Davalı tanıkları ise nizalı taşınmazların ortak miras bırakana ait olduğunu, mirasçılar arasında ev yerlerinin taksim edildiğini, nizalı 114 ada 11 nolu parseli davalı ve dava dışı kardeşi ..., dava konusu olmayan 114 ada 7 sayılı parseli ise davacı murisi ... ile dava dışı kardeşi ... ve anneleri ... aldığını duyduklarını; davalının, babasının 101 ada 442 parseli amcasına sattığını, amcasından da kendisinin aldığını, 112 ada 12 ve 58 parsellerin ortak miras bırakanın ölümünden sonra davacının eşi ... ile davalının aldığını söylediğini, ancak bu olayın gerçek olup olmadığını bilmediklerini beyan etmişlerdir.
Açıklanan bu beyanlara göre davaya konu taşınmazların ... kaldığı sabittir. Öte yandan, davalı tanıklarının ifadeleri görgüye dayalı olmayıp duyuma ilişkindir. Bir kısım taşınmazlara ilişkin bilgileri davalının anlatımlarından ibarettir. Gerek nizalı taşınmazların, gerekse dava dışı 114 ada 7 parselin kadastro sonucu oluşan tapu kayıtları ile davalının savunması tanık beyanları ile örtüşmemektedir. Tüm mirasçıların katıldığı yöntemine uygun ve geçerli taksim kanıtlanamamıştır.
Bu nedenle, davacıların miras payları oranında iptal ve tescile karar verilmesi gerekirken delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek, dosya kapsamına uygun olmayan gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
Öte yandan; davacının velayeten iptal ve tescil isteğinde bulunduğu ... dosya arasındaki nüfus kaydına göre 01.01.1993 doğumludur. Karar tarihi itibariyle 18 yaşını doldurduğu halde, onun adına davanın velayeten yürütülmesi doğru değildir. Bu nedenle ... Yargıtay ilamının tebliğ edilmesi ve davada yer almasının sağlanması zorunludur.
Bundan ayrı; yukarıda açıklandığı üzere, davaya konu taşınmazların tarafların ortak miras bırakanından kaldığı, mirasçılar arasında taksim yapılmadığı, murisin sağlığında özgüleme yapmadığı anlaşılmaktadır. Dava, mirasçılar arasında açılıp yürüyen bir dava olup; istek, miras payı oranında iptal ve tescil davası olarak kabul edilip değerlendirilmelidir. Bu kural, TMK'nun 701 ve 702. maddesinde öngörülen “oybirliği” ilkesinin bir istisnasını oluşturur. O halde; Mahkemece, 15.09.2011 tarihli yargılama oturumunda verilen ara karar ile, ortak miras bırakanın davada yer almayan mirasçılarının davaya dahil edilmesi, "dava dilekçesi ekli duruşma günü ve saatini bildirir davetiye tebliğ etmesi veya noterden onaylı vekaletname alması veya terekeye mümessil tayini için dava açıp dosya numarasının
bildirilmesi" yönünde davacıya kesin süre verilmesi, gerekçeli karar başlığında, diğer mirasçılar ile mirasçı ... velayeten isminin yer aldığı anlaşılan ... "dahili davalı" olarak gösterilmesi de doğru olmamıştır.
Davacının temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile yerel mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK.nun 388/4 (HMK.m 297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine 21,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 13.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.