Davacılar vekili, dava konusu 163 ada 53 ve 102 parsel, 127 ada 1 parsel ile 163 ada 5 parsel sayılı taşınmazların davacılar ..., ..., diğer davacıların babası..., dava dışı ...ile davalıların babası ... tarafından ezelden beri birlikte tasarruf edildiği halde kadastro çalışmaları sırasında tek başına davalılar adına tescil edildiğini açıklayarak, anılan taşınmazların tapu kayıtlarının ipt... ile 1/5'er hisse oranında davacılar ... ve ... ile diğer davacıların babası ölü ... adına, Mahkeme aksi kanaatte ise ...’in payının hisseleri oranında davacılar İzzet ve ... adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... yargılama oturumunda alınan beyanında ve cevap dilekçesinde; dava konusu taşınmazların dedesi...’dan intikal ettiğini, 1964 yılında mirasçıları arasında yapılan paylaşımda bu taşınmazların babasına düştüğünü, 1969 yılından beri kendisi ve kardeşlerinin taşınmazları kullandığını, kadastro sırasında yerlerin paylaşıma uygun olarak yazıldığını, davacı ...’ın bu durumu iyi bildiğini, ancak felçli ve hasta olduğunu, eğer sağlıklı olsa bu davayı açmayacağını, eldeki davayı 10 yıl önce verilen vekalete istinaden çocuklarının avukat marifetiyle yürüttüğünü belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Davalılardan ...’ın yargılama sırasında ölümü üzerine mirasçıları davaya dahil edilmiş olup, dahili davalı ... vekili cevap dilekçesinde; dava konusu taşınmazların 1964 yılından önce vekil edeninin dedesi... tarafından, onun ölümü sonrası ise yapılan rızai taksimde herkesin kendisine düşen yeri kullandığını açıklayarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, 163 Ada 5 Parsel sayılı taşınmaz aleyhine açılan davanın sübut bulmadığından reddine, 163 Ada 53 ve 102 Parsel ile 127 Ada 1 Parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının davalıların paylarından eşit oranda ve kısmen ipt... ile 112/896 payının davacı ..., 112/896 payının davacı ..., 42/896 payının davacı ..., 42/896 payının davacı ... adlarına tapuya tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davacılar vekili, davalılar ... ve ...vekili ile davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik, muristen intikal hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK'nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu ipt... ve tescil davasıdır.
Dava konusu taşınmazlar kadastro çalışmaları sırasında ¼'er hisselerle davalılar Necmi, ..., Yalçın ve ... adına tespit edilerek, tutanaklara itiraz edilmemesi üzerine 127 ada 1 parselin 29.01.2002 tarihinde, diğer taşınmazların 11.07.2003 tarihinde tespit m...kleri adına tapuya tescil edilmiştir.
Mahkemece, 163 ada 5 parsel sayılı taşınmaz yönünden ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddine, diğer taşınmazlar yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, davalı ...’ın yargılama sırasında davacılardan ...’nin felçli ve hasta olduğunu, hasta olmasa dava açmak istemeyeceğini, davanın 10 yıl önce verilen vekaletnameye dayanılarak, çocuklarının isteğiyle avukat marifetiyle yürütüldüğünü belirttiği halde, Mahkemece, davacılardan ...’ın aktif dava açma ehliyeti bulunup bulunmadığı üzerinde durulmamıştır. Aktif dava ehliyetinin varlığı dava koşulları arasında yer alır. Bu nedenle Mahkemece kendiliğinden bu husus üzerinde durulması gerekir. Bir kısım davalılar vekili ile davalı ...’nin bu konuya işaret temyiz itirazları yerindedir.
Öte yandan Mahkemece niza konusu 163 ada 5 parsel sayılı taşınmaz yönünden davanın reddine karar verilmiş ise de; yapılan keşifler ve alınan teknik bilirkişi raporları hüküm kurmaya elverişli değildir. Şöyle ki. Mahkemece, 07.05.2010 tarihinde yapılan ilk keşif sırasında 163 ada 5 parsel olduğu iddia edilen taşınmaz, davacı ... tarafından zeminde gösterilmiş, keşifte hazır bulunan teknik bilirkişi ...
11.05.2010 tarihli rapor ve krokisinde dava konusu yerin 163 ada 5 parsel olduğu tespit ederek, buna göre rapor düzenlemiştir. Daha sonra bir kısım davalılar vekili keşifte 163 ada 5 parsel sayılı taşınmazın yerel bilirkişiler tarafından tespit edilemediği, GPS cihazı ile yetinildiğinden bahisle keşfin yenilenmesini istemiş, mahkemece, davalı ...’nin tanıklarının taşınmaz başında dinlenilmeleri için 2. kez keşif kararı verilmiştir.
16.09.2011 tarihinde yapılan 2. keşif sırasında nizalı 163 ada 5 parsel olduğu iddia edilen taşınmaz davacılar vekilinin beyanına göre davacının oğlu tarafından zeminde gösterilmiş, teknik bilirkişi ... 21.09.2011 tarihli rapor ve krokisinde 163 ada 5 parsel olarak gösterilen taşınmazın paftada 163 ada 14 parsel olduğunu tespit etmiştir.
Böylece iki teknik bilirkişi raporu arasında çelişki bulunduğu ve davacılar vekili tarafından karar duruşmasında bilirkişi raporundan aleyhe olan hususları kabul etmediğinin bildirildiği halde, Mahkemece çelişki giderilmeden ve davacı tarafça ikinci fen bilirkişi raporuna itiraz edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
Açıklanan nedenlerle davacılar vekili, bir kısım davalılar vekili ile davalı ...’ın temyiz itirazlarının ayrı ayrı kabulü ile hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla halen yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesine uyarınca BOZULMASINA, davanın kabulüne karar verilen taşınmazlar yönünden işin esasına ilişkin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, taraflarca HUMK'nun 388/4.
(HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 186,50 TL peşin harcın istek h...nde temyiz eden davalı ..., dahili davalı ... ve davacılara ayrı ayrı iadesine ve 165,35 TL peşin harcın istek h...nde temyiz eden davalı ...'a iadesine, 27.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.