Davacı, dava dilekçesinde; E. köyü 107 ada 12 parsel sayılı taşınmazla ilgili ortaklığın giderilmesi davası açıldığını, taşınmazın yüzölçümü küçük olduğundan aynen bölünmesinin mümkün olmadığını, ortaklığın satış suretiyle giderilmesinin söz konusu olduğunu, taşınmazda bulunan iki katlı kargir evin alt katını kendisinin inşa ettiğini, bu hususun ortaklığın giderilmesi davasında bazı paydaşlarca kabul edilmediğini, taşınmazda bulunan eski ev yıkılarak diğer mirasçıların fiili onayı ve isteği ile tek katlı yeni bir ev yaptığını, üst katına da mirasçılardan olan annesi Emine’nin tek oda ile banyo ve tuvaletten ibaret ikinci bir kat inşa ettiğini açıklayarak taşınmazda bulunan iki katlı kargir evin alt katının mülkiyetinin kendisine ait olduğunu tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Ş.. D.., 11.06.2010 tarihli cevap dilekçesiyle davayı kabul ettiğini beyan etmiştir.
Davalı Ş.. D.., cevap dilekçesinde; ortak murisleri olan B. D.’ın vefatından önce evi yaptırdığını, babasının ölümünden sonra davacının eve taşındığını, daha sonra mülkiyet iddiasında bulunarak üst katta oturan annelerini de evden atmaya çalıştığını açıklayarak davanın reddini savunmuştur.
Diğer davalılar usulüne uygun olarak tebligat yapılmış, bu davalılar davaya cevap vermedikleri gibi yargılama oturumlarına da katılmamışlardır.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmesi üzerine hüküm; davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, ortaklığın giderilmesi davasına konu taşınmazda bulunan muhdesatın aidiyetinin tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, ortaklığın giderilmesi davasının henüz derdest olduğu, bu hali ile dava sonuçlanıp satış yapılıp da iade edilmeden bununda talep edilemeyeceği benimsenerek davanın reddine karar verilmiş ise de, bu görüşe katılma olanağı bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu taşınmazla ilgili Sulh Hukuk Mahkemesinde ortaklığın giderilmesi davası açıldığı ve yargılamanın devam ettiği hususu taraflar arasında tartışmasız olduğu gibi, bu husus mahkemenin de kabulündedir.
Ortaklığın giderilmesi davasına konu taşınmazda bulunan muhdesatı hissedarlardan birisi yapmış ise, hissedarın satış bedelindeki hissesinin belirlenmesi için üzerinde bulunan muhdesatın bedeli de yüzde olarak katılacağından bu muhdesatın aidiyetinin tespitinde binayı yaptırdığını iddia eden hissedarın hukuki yararının bulunduğunun kabulü gerekir.
Bu durumda davanın esasına girilerek esastan bir karar verilmesi gerekirken davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Kabule göre de; mahkemece yerel bilirkişi olarak B. K., A.Ö. ve K. D. tespit edildiği halde sadece K. D. dinlenmiş diğer yerel bilirkişiler B. K., A.Ö. ile davacı tanıkları A. K. ve A.Ö. dinlenmeden ve dinlenen taraf tanıkları arasındaki çelişki giderilmeden karar verilmiş olması doğru olmamıştır. Her ne kadar davacı S.. K.. 28.06.2012 tarihli oturumda dava kapsamında başkaca delilim yoktur, tüm tanıklarım dinlenmiştir demiş ise de, tanıkları Ali Ö. ve A.
K.dinlenmediğinden bu beyanının dinlenen tanıklara ilişkin olduğunun kabulü gerekir. Dolayısıyla yerel bilirkişilerin ve dinlenmeyen davacı tanıklarının dinlenmesinden HMK'nun 196. maddesi anlamında tarafların vazgeçmesi ya da aynı yasanın 241. maddesi gereğince mahkemece alınmış bir ara kararı bulunmadığı halde bu yerel bilirkişi ve tanıkların dinlenilmemesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş, mahkemece belirlenen yerel bilirkişiler ile taraflarca bildirilen (dinlenilmesinden açıkça vazgeçilmemiş olan) tanıkların HMK'nun 243, 244 ve 259. maddeleri gereğince davetiyeyle keşif yerine çağırılmaları, gelmedikleri takdirde zabıta yoluyla keşif yerinde hazır bulundurulmaları, (HMK m. 245) yerel bilirkişi ve tanıklara taşınmazın hangi bölümlerinin muris tarafından yaptırıldığı sorularak açıklığa kavuşturulması, tarafların ortak murisi ile davacının yaptırdığı taşınmaz bölümleri ayrı ayrı belirlenmesi,
tanık ve yerel bilirkişi beyanları arasında ortaya çıkacak çelişkinin giderilmesine çalışılması (HMK. m. 261), ondan sonra toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi olduğu halde yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmiş olması doğru olmamıştır.
Davacı vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 21,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 24.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.