Davacı vekilinin, dava dilekçesindeki ve yargılama oturumlarındaki beyanlarıyla 11.03.2011 tarihli dilekçesindeki açıklamalara göre; dava konusu 1522 parsel sayılı taşınmazın 1108 m2 yüz ölçümündeki bölümünün 1980 yılından itibaren nizasız fasılasız vekil edeninin zilyetliğinde bulundurduğunu, müşterek tapu maliklerinden.....TMK.nun 713/2 maddesi uyarınca maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan kişi olduğunu açıklayarak, dava konusu parselin 1108 m2 kısmının tapusunun iptali ile bu miktar yerin vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalılar ...... ve ...; muris babaları adına kayıtlı taşınmazla ilgili iddiaların yerinde olmadığını ve başka mirasçılarında bulunduğunu belirterek, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece; TMK.nun 713/2 madde koşullarının davacı yararına oluştuğu görüşünden hareketle dava konusu 1522 parselin 2981 sayılı yasa uyarınca ifrazı sonucu oluşan 117 ada 1 ve 8 nolu parsellerin tapu kayıtlarının iptaliyle davacı adına tapuya tesciline, fazla talebin reddine karar verilmiştir. Hükmün, kabule ilişkin bölümü; davalılar tarafından temyiz edilmiştir.
Toplanan kanıtlar tüm dosya kapsamından; dava konusu 1522 parselin geldisi olduğu dosya kapsamından anlaşılan 1 nolu parsel .....m2 yüzölçümünde, 28.05.1960 tarih ve 54 sayılı tapu kaydı ve tedavülleriyle 10.10.1961 tarihinde yapılan tapulama çalışmalarında, 15160/264000 payın kayıt maliklerinden ...... ve diğer payların da müşterekleri adlarına paylı mülkiyet şeklinde tespit edildiği ve 30.10.1963 tarihinde tapulama tutanağı kesinleşmekle sicil oluştuğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Bilahare 26.09.1984 tarihinde yapılan ifrazla dava konusu 1522 parsel oluşmuş ve daha sonra da 15.09.2009 tarihinde 2981 sayılı yasaya göre yapılan imar uygulaması sonucunda 117 ada 1 ve 8 parseller ile dava konusu edilmeyen diğer parseller meydana getirilmiştir. Dava konusu 117 ada 1 parsel.
316.43 m2 yüz ölçümünde, 1385/2400 payı..... ve diğer paylar da davada yer almayan 3. şahısların adlarına paylı mülkiyet şeklinde 15.09.2009 tarihinde ve halen tapuda kayıtlı bulunmaktadır.Dava konusu 117 ada 8 parselin ise; halen ibadet yeri olarak tapuya tescilinin yapılmadığı....27.03.2013 tarih ve ...1842 Sayılı yazı cevabından anlaşılmaktadır.
.....
Kural olarak, yasa ve tevhidi içtihatla getirilen sınırlı ve istisnaları hariç tapulu bir taşınmazın veya tapuda kayıtlı bir payın kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün değildir. Ancak, kanunun açıkça izin verdiği ve düzenlediği ayrık durumlarda tapulu bir yerin veya payın koşulları oluştuğu takdirde kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi sözkonusu olabilir.
Kanunun açıkça izin verdiği hallerden biri de TMK.nun 713/2.maddesindeki düzenlemeler olup, TMK.nun 713/2. maddesinde, “aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılmayan veya 20 yıl önce ölmüş, ya da hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir” denilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin 17.03.2011 tarih 2009/58 Esas, 2011/15 Karar sayılı kararıyla 4721 sayılı TMK'nun 713/2. maddesindeki "ölüm" sebebi iptal edilmiştir. Bir başka anlatımla kanun metninin "ölüm" sözcüğü çıkarılmıştır.
Dava dilekçesi ve davacı vekilinin 11.03.2011 tarihli dilekçesindeki açıklamalara göre; davacı taraf paydaşlardan ..... kim olduğunun tapu kütüğünden anlaşılamadığını belirterek, kazanmayı sağlayan zilyetlik ve TMK.nun 713/2. fıkrasında yer alan “…maliki tapu kütüğünde anlaşılamayan …” hukuksal sebebine dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 2. fıkraları gereğince tapu iptali ve tescil isteğinde bulunmuştur.
TMK.nun 713/2. maddesinde yazılı “... maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan kimse...” ile bu kişilerin adreslerinin ve mirasçılarının tespit edilememesi halleri farklı olgulardır. Kayıt malikinin açık adresinin belirlenememesi, bilinmemesi veya mirasçılarının tespit edilememiş olmasından o kişinin bilinmeyen kimse olduğu sonucu çıkarılamaz.
Tapulama çalışmaları sonucu oluşturulan ve dava konusu parsele revizyon gören dayanak 28.05.1960 tarih ve 54 sayılı tapu kaydı ve tedavülleri ile nüfus aile kayıt tablosu, mirasçılık belgesi ve tanık beyanlarından; tapu maliki....01.03.1930 tarihinde doğduğu ve 20.04.1987 tarihinde vefatıyla mirasçı olarak karısı.... ve müşterek çocukları olan davalılarla birlikte davada yer almayan ..... mirasçı olarak kaldığı anlaşıldığına göre, kayıt maliki ....maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan kişilerden değildir.
Kayıt maliki tanınan ve bilinen kişi olduğuna göre, dayanılan hukuki sebebe göre davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Öte yandan; tapu maliki.... 20.04.1987 tarihinde vefatıyla mirasçı olarak karısı....ve müşterek çocukları olan davalılarla birlikte davada yer almayan....mirasçı olarak kaldığı anlaşıldığı halde ve murisin terekesi elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi olup, davalılar dışında kalan diğer mirasçılarında davaya katılmaları sağlanması gerekirken davaya devamla pasif husumet ehliyeti tamamlanmadan karar verilmiş olması da doğru olmamıştır.
Ayrıca; kabul kararı verilen 117 ada 8 parsel ibadet yeri olarak tapuya tescilli bulunmadığı halde iptal ve tescile karar verilmesi hatalıdır.
Dava konusu 117 ada 1 parselin 1385/2400 payı ...... ve diğer paylar da davada yer almayan 3. şahısların adlarına paylı mülkiyet şeklinde kayıtlı olduğu halde, kendilerine husumet yöneltilmeyen ve davada yer almayan 3. kişilere ait payların da iptaline karar verilmiş olması doğru görülmemiş ise de; yukarıda açıklanan gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi yönünde yerel mahkeme kararı bozulduğundan açıklanan yanlış ve eksik hususlar sadece eleştirilmekle yetinilmiştir.
Açıklanan nedenlerle davalıların temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün kabule ilişkin bölümünün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun
....
428. maddesi gereğince BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 144,50 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalılara iadesine, 19.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.