Davacılar vekili dava dilekçesinde; 105 ada sayılı parselin miras bırakanları H.. S.. adına tespit ve tescil edildiğini, aynı ada sayılı parselin ise davalı A.. adına tespitinin yapıldığını ve tapu kaydının oluştuğunu, ancak kadastro çalışmaları sırasında murislerine ait 41 sayılı parselle birlikte kullandıkları 70-80 m2'lik yerin davalı A..’e ait sayılı parsel içerisinde kaldığını açıklayarak bu miktar yönünden 105 ada sayılı parselin tapu kaydının iptali ile muris H.. S.. adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı A.. davanın reddine karar verilmesini savunmuş, ancak yargılama sırasında 09.04.2011 tarihinde ölmesi üzerine mirasçıları davaya katıldıkları belirlenmiş ve taraf teşkilinde bir eksikliğin bulunmadığı anlaşılmıştır.
Mahkemece, A.. mirasçılarından bir kısmının keşif sırasında anlaştıkları gerekçesiyle krokide A harfiyle gösterilen 175/71 m2'lik yer bakımından davalıya ait tapu kaydının iptali ile davacılar adına payları oranında tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi üzerine hüküm davalı A.. mirasçılarından E.. G.. ve D.. G.. taraflarından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastrodan önceki kazanmayı sağlayan zilyetlik ve muristen intikal hukuksal sebeplerinde dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasına ilişkindir.
Mahkemece, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır. 105 ada sayılı parsel davalı A.. G.. adına tespit ve tescil edilmiş olup, yargılama sırasında ölümü üzerine mirasçılarının davaya katılması sağlanmıştır.
Her ne kadar keşif sırasında A..’in bazı mirasçıları taşınmazın üzerinde bulunan duvar ile davacı ile birlikte çizilen sınır arasındaki yerin davacılar adına tescilini kabul ettiklerini açıklamış iseler de yargılama sırasında A..’in 09.04.2011 tarihinde ölümü ile terekesi TMK.nun 701 ve 702. maddeleri gereğince elbirliği mülkiyet hükümlerine tabidir.
Elbirliği mülkiyetinde mirasçıların belirlenmiş payları olmayıp her birinin payı terekeye dahil taşınmazların tamamı üzerinde söz konusudur. TMK.nun 702/2. fıkrasında tasarrufu işlemlerde oybirliği aranır. Davada bir tasarrufi işlem olup tüm mirasçıların birlikte hareket edip davayı kabul etmeleri gerekir. Bir veya birkaç mirasçının davayı kabul etmesi elbirliği mülkiyetinde geçerli bir hukuki sonuç doğurmaz. Karşı tarafa herhangi bir hak bahşetmez.
Hükmü temyiz eden mirasçılardan D.. G..’in herhangi bir kabul beyanı olmadığına göre iddia ve savunmalar doğrultusunda toplanan ve toplanacak taraf delilleri doğrultusunda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi gerekirken anlaşmaya dayalı hüküm kurulması elbirliği mülkiyet hükümlerine aykırı düşer.
Kaldı ki hükmü temyiz etmeyen mirasçılardan S.. G.. ve B.. G..’in de herhangi bir kabul ve anlaşmaya ilişkin beyanları bulunmamaktadır.
Davalılar E.. G.. ve D.. G..’in temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK. nun geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 21,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden dahili davalı E.. G.. ve D.. G..'e iadesine 04.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.