Davacı .... vekili, davacı ile davalı ......'in kardeş olduklarını, muris babaları .... ........'den intikal eden taşınmazlarda davalının miras hissesini 50.000 Alman markı karşılığında kardeşleri ..... ve .....'e devrettiğini, sözleşme şartlarına uyulmadığı takdirde ödenen 50.000 Alman markının derhal iade edileceğini, Mehmet'e ödenen paranın 1/2'si için icra takibi başlattıklarını, davalının takibe itiraz ettiğini, daha evvel Noter aracılığı ile davalıyı ferağa davet ettiklerini, davalının 2.000 TL para ödenmesi halinde tapuyu vereceğini bildirdiğini, davalının itirazında haksız olduğunu açıklayarak davalının itirazın iptaline ve % 40 oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesini istemiştir.
Davalı .... vekili, açılan davada gerek konu kısmında gerekse talep sonucunda itirazın kaldırılmasının istendiğini, görevli mahkemenin icra mahkemesi olduğunu, sözleşmede devir alan olarak iki kişinin göründüğünü, bunlardan hangisinin ne miktar para verdiğinin belli olmadığını, devralan kişiler arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğunu, ayrıca sözleşmenin yapılış tarihi itibariyle 10 yıllık zamanaşımı süresinin geçtiğini, sözleşmenin içeriğinde muayyen bir taşınmazın belirtilmediğini açıklayarak davanın reddine ve icra dairesinin yetkisizliğine karar verilmesini savunmuştur.
Dava .... Asliye Hukuk Mahkemesi'ne açılmış, .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin yetkili mahkemenin .... Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğuna dair yetkisizlik kararı Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin 12.05.2010 tarih 2009/21000 Esas 2010/9644 Karar sayılı ilamı ile onanarak 26.07.2010 tarihinde kesinleşmiş, davacı vekilinin süresinde başvurması ile dosya ...... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/292 esasına kaydedilmiştir. ....
Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 07.03.2011 tarih 2011/71 karar sayılı ilamı ile davalı vekilinin icra dairesinin yetkisine yönelik itirazlarına değer verilerek .... İcra Dairelerinin yetkisizliğine, yetkili icra dairesinin ..... İcra Daireleri olduğuna, esasa dair hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiş, tarafların temyizi üzerine bu hüküm de Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin 19.11.2012 tarih 2011/13092 Esas 2012/27484 Karar sayılı ilamı ile .....
Asliye Hukuk Mahkemesi'nin verdiği kararın Yargıtay tarafından onanarak kesinleşmesi sebebiyle ..... İcra Müdürlüğü'nün yetkisinin de kesinleştiği, bu durumda esasa girilerek karar verilmesi gerektiği açıklanarak bozulmuş, davalı tarafın karar düzeltme isteği de aynı Dairenin 13.05.2013 tarih 2013/9311 Esas 2013/13358 Karar sayılı ilamı ile reddedilmiştir.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, davanın kısmen kabulü ile davalının ... İcra Müdürlüğü'nün 2008/818 Esas sayılı takip dosyasındaki 24.651,14 TL'ye yaptığı itirazın iptali ile bu miktar üzerinden takibin devamına, bu miktarın % 40'ı oranında icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya dair talep ve davasının reddine, takip tarihinden itibaren asıl alacağa yıllık % 27'yi geçmemek üzere yasal faiz uygulanmasına karar verilmesi üzerine hüküm davalı ..... mirasçıları vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Eldeki davanın itirazın iptali istemine ilişkin olması nedeniyle itirazın iptali davası ve icra inkar tazminatına ilişkin bilgi verilmesinde yarar vardır: İtirazın iptali davası, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 67. maddesinde düzenlenmiş olup, bu Yasa hükmü uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nun 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçladığı bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süresinde açılan davada borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına da hükmedilebilir. (Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, 2006, s.219,223)
2004 sayılı İİK’nun 67. maddesinin 2. fıkrasında; “Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötüniyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare: 02/07/2012-6352 s.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir” hükmüne yer verilmiştir.
Yargıtay Daireleri ve Hukuk Genel Kurulu'nun kararlılık kazanmış uygulamasına göre; itirazın iptali davalarında İİK’nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde ödeme emrine itiraz etmesi, alacaklının bir yıl içinde itirazın iptali davasını açması ve davasında haklı çıkarak inkar tazminatı talep etmiş olması gereklidir. Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmamaktadır.
Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir.
Borçlu, ne kadar borçlu olduğunu yada olmadığını her zaman kendi elinde olan delil ve bilgilerle bilme ve araştırma olanağına sahip olmayabilir. Borçlu, açıkça belli olmasa bile ne kadar borçlu olduğunu objektif kriterlere göre tespit edebiliyor veya edebilecek durumda yada tespit edebilmek için gerekli olan unsurlara ve bilgilere sahipse, alacak likit ve muayyen sayılır.
Takibe konu alacağın yargılama faaliyetine ihtiyacı olup olmadığı takip talepnamesinde belirtilen rakamlarla, yargılama sonunda ortaya çıkan rakamların farklı ve takip talepnamesinden daha az olmasından da anlaşılabilir. İtirazın iptali davasına konu olan alacağın gerçek miktarının hesaplanması bilirkişi incelemesini gerektiriyorsa, takibe konu olan alacağın miktarı belli olmaktan çıkmıştır.
Ancak her somut olayda çözümün bilirkişi incelemesine bağlı olup olmadığı, dosya bilirkişiye gitse dahi hakimlik bilgisi ve borçlu tarafından bilinebilecek olup olmadığı koşullarının gözetilmesi gerekir.
Borçlu belirli bir alacak için yapılan icra takibinde borcun bir kısmına itiraz etmek istediğinde, itiraz ettiği kısmı açıkça göstermek zorundadır. Borçlu buna uymaz ve borcun tamamına itiraz ederse, itirazın iptali davası sonucunda borçlu olduğu miktar bakımından icra inkar tazminatı ödemekle yükümlüdür (Yargıtay 9.H.D. 04.04.2008 gün 2007/ 14360 E, 2008/ 7511 K.).
Alacağın likit olması şartıyla, itirazın iptali davası sonunda borçlunun itirazının kısmen kabulü halinde dahi, kabul edilen kısım bakımından icra inkar tazminatına hükmedilmelidir.
İcra inkar tazminatı, asıl alacak bakımından söz konusu olur. İşlemiş faiz isteği yönünden icra inkar tazminatına hükmedilmesi mümkün değildir.
Tüm bu açıklamalar, toplanan deliller ve dosya kapsamı karşısında alacaklısı ..... tarafından borçlu ..... aleyhine 23.05.2008 tarihinde .... İcra Müdürlüğü'nün 2008/818 sayılı dosyası ile 25.000 mark karşılığı 25.000 TL miktarlı olarak başlatılan ilamsız icra takibinden önce 03.01.1998 tarihli miras payının devri sözleşmesinden kaynaklanan alacağın ödenmesi için Burhaniye Noterliği'nin 25.10.2007 tarih 11010 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ......'e ihtar çekilerek,
temerrüde düşürüldüğüne, bu tarih itibarıyla sözleşmenin ifa edilmeyeceğinin davacı tarafından anlaşıldığına, ifanın imkansız hale geldiğinin öğrenildiği tarih itibarıyla 10 yıllık zamanaşımı süresinin geçmediğine, miras payının devri sözleşmesinde .....'in miras payını kardeşleri .... ve .....'ye 50.000 marka sattığı yazılı olup, kimin ne miktar para verdiği yazılı değil ise de sözleşmede aksinin de kararlaştırılmaması sebebiyle her ikisinin eşit miktarda ödeme yapmış olduklarının kabulü gerektiğine,
kaldı ki yargılama sırasında dava dışı kardeş .... tarafından Melahat ve Mehmet'e çekilen 02.09.1998 tarihli noter ihtarnamesinde muhatap .....'e 30.000 mark ödenerek miras payının devralındığı yazılı olup, yine ......'nin 25.11.2010 tarihli celsede ....'in kendisine 5.000 markı sonradan ödediği beyanı karşısında ... tarafından miras payının devralınması için 25.000 mark ödendiğinin anlaşıldığına, yetkiye ilişkin itirazlar Yargıtay tarafından önceki temyiz incelemeleri ile incelenerek ....
İcra Müdürlüğü'nün yetkisinin de kesinleştiğine, hükümde" % 27 oranda faize" değil "% 27'yi geçmemek üzere yasal faiz uygulanmasına" karar verildiğine, bu şekilde yasal faizin aşılmadığı görülmekle faize ilişkin itirazlar da yerinde olmadığına göre davalı ..... ..... mirasçıları vekilinin aşağıdaki husus dışındaki diğer temyiz itirazları yerinde olmadığından reddine,
Ancak, 2004 sayılı İİK'nun 67/2. maddesindeki "% 40'dan" ibaresi, 02.07.2012 tarihinde ve 6352 sayılı Kanunun 11. maddesi ile "% 20'sinden" şeklinde değiştirilmiştir. İİK'nun 67. maddesinde değişiklik yapan 6352 sayılı Kanun'un 11. maddesi 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu durumda 05.07.2012 tarihinden itibaren tazminat oranının % 20 olarak uygulanması gerekir.
Mahkemece likit alacak nedeniyle borçlu aleyhine karar tarihi itibarıyla yürürlükte olan 02.07.2012 tarihli 6352 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile değişen İİK'nun 67/2. fıkrasının dikkate alınması ve % 20’den (yüzde yirmi) aşağı olmamak üzere (yüzde yirmi) icra inkar tazminatına karar verilmesi gerekirken gerekçesi karar yerinde tartışılmadan ve söz konusu değişiklik de gözönüne alınmadan Yasada yazılı olan % 20 tazminat oranı aşılarak, % 40 icra inkar tazminatına hükmedilmiş olması doğru görülmemiştir.
Ne var ki belirtilen bu yanlışlığın giderilmesi yargılamanın tekrarını gerektirir nitelikte görülmediğinden, 6100 sayılı HMK’nun Geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK’nun 438/7. maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.
Davalı M.. Ş.. mirasçıları vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olup hüküm fıkrasının 1. bendinde yer alan "… % 40 ..." ibaresinin hüküm fıkrasından çıkartılarak yerine "… % 20 ..." ibaresinin yazılmasına, hükmün düzeltilmiş bu haliyle HUMK'nun 438/7 (HMK'nun 370/2.) maddeleri gereğince DÜZELTİLEREK ONANMASINA, taraflarca HUMK.nun 388/4.
(HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve Yargıtay duruşmasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 1.100,00 TL Avukatlık Ücreti davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında avukat marifetiyle temsil olunan davalılara verilmesine ve 421,00 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalılara iadesine, 17.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.