Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava konusu binanın davacının miras bırakanı A..G..'e ait iken ölümü ile mirasçılarına kaldığını ne var ki davalının söz konusu binayı uzun zamandan beri işgal etmekte olduğunu, davalı tarafa noter aracılığıyla söz konusu yeri tahliye etmesi için ihtarname gönderildiğini ve tebliğ edildiğini açıklayarak davanın haksız elatmasının önlenmesine, haksız işgal nedenin beş yıllık ecrimisil tutarı 5000 TL'nin faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı taraf söz konusu evi H.. Ç.. isimli kişiden haricen satın aldığını bu nedenle davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece dava konusu evin davacının babası tarafından satıldığının kabulü gerekçesi ve ispatlanamaması nedeniyle reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içerisinde davacı vekili tarafından dilekçesinde yazılı nedenlerden temyiz edilmiştir.
Toplanan deliller tüm dosya kapsamından. İzmir 3. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 3.10.2005 tarih ve 2005/1391-1424 Esas Karar sayılı mirasçılık belgesi dosyadadır. Davacının murisi A.. G..'ün 16.12.2003 tarihinde ölümü ile eşi S.. G.. müşterek çocukları G.. I.. ve K..G.. kaldıkları anlaşılmıştır. Davacının haricen düzenlenip noter aracılığıyla gönderdiği 27.09.2011 tarih ve 28577 yevmiye numaralı ihtarname fotokopisi dosyadadır. A..
G.. tarafından 5.8.1996 tarihli 2981/3290 sayılı Kanuna göre müracaat formu fotokopi dilekçe ekindedir. 8043 ada 8 nolu parsele ilişkin tapu kaydı getirilmiştir. İmar uygulaması sonucu 77/537 pay Yusuf oğlu A.. B.. adına, 381/537 pay Maliye Hazinesi adına kayıtlıdır. Beyanlar hanesinde F,G ve H harfleriyle gösterilen evlerin kimlere ait olduğu yazılıdır. İlgili belediyeden gelen yazı suretleri dosya içerisindedir. Bilirkişilerin kroki ve raporu dosyadadır.
Açıklanan olgular tarafların ve mahkemenin bilgisi dahilindedir.
Uyuşmazlık imar uygulamasıyla Hazine ve gerçek kişi adına paylı olarak tescil edilen, imar uygulaması öncesinde tapulu ya da tapusuz olduğu anlaşılamayan taşınmaz üzerine 1985 yılındaki müracaat formuna göre yapıldığı iddia edilen ancak tapu tahsis belgesi alınmayan bu evle ilgili olarak davanın TMK'nun 683. maddesine dayalı elatmanın önlenmesi davası mı yoksa TMK'nun 974 ve devamı maddelerine dayalı zilyetliğin korunması davası mı olduğunda da toplanmaktadır.
Bilindiği üzere ve kural olarak, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdeki üstün zilyetlik veya taraflar dışında başkası adın tapuda kayıtlı bir taşınmazdaki tapu kaydına ya da gayri menkul satış vaadi sözleşmesine dayanmayan kişisel hakka dayalı üstün zilyetlik durumunda davanın 4721 sayılı TMK'nun 974 ve devamı maddelerine dayalı zilyetliğin korunması davası olacağı kuşkusuzdur. Somut olayda, davacı ya da murisi adına kayıtlı bir taşınmaz yoktur. İmar uygulaması öncesindeki tapulu ya da tapusuz durumu araştırılmamıstır. Bu durumda 6100 sayılı HMK'nun 4/c maddesi uyarınca Sulh Hukuk Mahkemesinde görülmesi gerekir. Görev kamu düzenine ilişkindir yargılamanın her aşamasından resen göz önünde bulundurulması zorunludur.
Hal böyle olunca görevsizlik kararı verilerek dosyanın yetkili ve görevli o yer sulh Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesi gerekirken işin esasına girilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması isabetsizdir.
Davacı vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerler yerindedir. Kabulü ile hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, ve 24,30 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 20.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.