Yargıtay 8. Hukuk Dairesi E.2015/14989 K.2015/18171

H.. K.. ile S.. T.. ve müşterekleri aralarındaki Muhdesatın Tespiti davasının reddine dair Arapgir Asliye Hukuk Mahkemesi'nden verilen 16.01.2014 gün ve ... sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARŞI OY

Dava, miras ortaklığına (TMK. m. 640/1) dahil olması sebebiyle elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi olan (TMK. m. 640/2) taşınmaz üzerindeki bina niteliğindeki muhdesatın mirasçı/elbirliği maliki tarafından meydana getirildiğinin tespitine karar verilmesi amacıyla açılmış bir tespit davasıdır. Taşınmazın tapu kaydı 1971 yılında kesinleşmiş kadastro tespitiyle oluşmuştur. Taşınmaz 150 m2 yüzölçümünde ve "Kargir ev ve arsası" niteliğiyle, 3282 parsel olarak tarafların ortak mirasbırakanı M. K. adına kayıtlıdır. .//..

Davacı babası/mirasbırakanından sağlığında aldığı izinle, taşınmazın üzerine 1953 yılında bir ev yaptırdığını; şimdi bu taşınmazı da içine alan miras ortaklığına dahil taşınmazların ortaklığının aynen taksim veya satış suretiyle giderilmesi için dava açıldığını, belirterek; taşınmaz üzerindeki evin kendisine ait olduğunun tespitine karar verilmesini istemektedir.

Eldeki bu tespit davasının ortaklığın giderilmesi davasında bekletici sorun (HMK. m. 165/1) yapıldığı görülmektedir. Bu durumda davacının bu tespit davasını açmada güncel hukuki yararı (HMK. m. 106/2) mevcuttur.

Mahkemece, muhtesatın kadastro tespitinden önce 1953 yılında yapılmış olduğu kadastro tespitinin kesinleşmesinden (1971) sonra 2013 yılında açıldığı ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 12/3. maddesindeki (10) yıllık hak düşürücü sürenin geçirilmesi nedeniyle reddine karar verilmiş; hükmü davacı temyiz etmiştir.

Eldeki tespit davası mülkiyet hakkına dayalı bir dava niteliğinde değildir. Bu tespit davasında, tespiti istenilen husus bir hak olmakla birlikte, "alacak hakkı" niteliğinde bir kişisel haktır. Bu alacak hakkının ileri sürülmesi 3402 sayılı Kanun'un 12/3. maddesindeki (10) yıllık hak düşürücü süreye tabi değildir. Hak düşürücü süreye tabi olan husus bu alacak hakkına temel teşkil eden muhtesatın (evin) 3402 sayılı Kanun'un 19/2. maddesi uyarınca tutanağın ve kütüğün beyanlar hanesine gösterilmesi (şerhi) hususudur. Muhdesatın tapu kütüğünün beyanlar hanesine şerh edilmemesi, hakkın düşmesine yol açmaz. Ancak şerh edildiği takdirde şerh sahibi lehine güçlü bir karine yaratır. Kuşkusuz, karinenin aksi kanıtlanabilir.

Davacı açtığı bu tespit davasının kabulü halinde ortaklığın satış suretiyle giderilmesine karar verildiği takdirde; satış parasından sadece miras payı oranında değil ayrıca muhtesatın bedelinin sadece kendisine verilmesini de sağlayabilecek; satış parasında daha fazla hak sahibi olacaktır. Davalılardan Safiye'nin davayı kabul ettiği görülmektedir. O halde mahkemece tahkikat tamamlanarak, gösterilen delillerin toplanması ve davalı Safiye'nin davayı kabul beyanı da gözönüne alınarak, gerçekleşecek sonuç uyarınca dava hakkında bir karar verilmek üzere, temyiz edilen hükmün bozulması gerektiğini düşünüyor; değerli çoğunluğun onama kararına katılmıyorum. 12.10.2015