Yargıtay 8. Hukuk Dairesi E.2017/5743 K.2017/13291

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda ...6. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 03.08.2016 tarih 2016/766 E-2016/720 K. sayılı kararıyla şikayetin kabulüne karar verilmiş olup, Mahkeme hükmüne karşı alacaklı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi'nce istinaf başvurusunun kısmen kabulüne karar verilmiş, bu kez borçlu vekili tarafından Bölge Adliye Mahkemesi kararının temyizi üzerine Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü;

KARAR

Borçlu vekili; takibe dayanak ilamın menfi tespit istemine ilişkin olduğunu, kesinleşmeden takibe konulamayacağını ileri sürerek takibin iptalini istemiştir. Mahkemece, takibe dayanak ilamın menfi tespit davasına ilişkin olduğu,menfi tespit talebi yargılama aşamasında istirdat davasına dönüşse bile kesinleşmeden takibe konulamayacağı gerekçesiyle şikayetin kabulü ile takibin iptaline karar verilmiştir.

Hükme karşı alacaklı vekilinin istinaf talebinde bulunması üzerine Bölge Adliye Mahkemesi'nce takip dayanağı ilamda asıl ve birleşen dava dosyalarındaki talepler hakkında karar verildiği asıl davadaki talebin menfi tespit ve istirdat davasına ,birleşen dosyadaki talebin ise tazminat davasına ilişkin olduğu asıl davadaki talepler yönünden karar kesinleşmeden infazı mümkün olmadığından ilk derece mahkemesinin bu yöne ilişkin kararının doğru olduğu,

birleşen davanın eksik ve ayıplı işler nedeniyle tazminat davası olduğundan kesinleşmeden takibe konulması mümkün olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun kısmen kabulüne karar verilerek şikayetin kısmen kabulüne,icra emrinde yer alan 59.667,27 TL asıl alacak, 35049,13TL işlemiş avans faizi alacağı 12.500,00 TL asıl alacak, 7816,59TL işlemiş avans faizi alacağı, 8288,39 TL yargılama vekalet ücreti, 85,84 TL yargılama vekalet ücretinin işlemiş faiz alacağı, 7590,10 TL yargı gideri alacağı, 7860 TL yargı gideri alacağı işlemiş faizi alacaklarının tahsili talebi yönünden icra emrinin iptaline, fazlaya ait kısımlara ilişkin talebin reddine,

davalı vekilinin istinaf sebepleri yerinde görülmediğinden reddine karar verilmesi üzerine hüküm şikayet eden borçlu tarafından temyiz edilmiştir.

Şikayete konu icra takip dosyası incelendiğinde, asıl davadaki alacaklar ve faizi ile birleşen davadaki asıl alacak, vekalet ücreti, yargılama gideri ve faizlerinin tahsili için takip başlatıldığı, takip konusu dayanak ilamda asıl davada 28.10.2009 tarihli sözleşme ile yarım kalmış konut ve işyeri inşaatını tamamlamak üzere anlaşma yapıldığı bu kapsamda daha sonra taraflar arasında 14.06.2011 tarihinde yapılan protokolle davalıya (takipteki borçluya) ödeme yapıldığı, geri kalan borç miktarı için ise bir adet senet ile müşteri çeki verildiği, çevre düzenlemesine bağlı kapıların, merdiven sahanlığı boşluklarının kapatılmadığı,

yapı kullanım izin belgesinin alınamadığı, bunun davalının sorumluluğunda olduğunu,kendi edimini ifa etmeyen davalının fazladan senet ve çek almasının dürüstlük kuralına aykırı olması nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespiti ile takibe konu çekin iptalinin talep edildiği, birleşen davada da asıl davadaki sözleşmeden kaynaklı davalıya yapılan ödemelere rağmen sözleşme gereği davalının yapması gereken işleri yapmadığından ve işi süresinde tamamlamadığından eksik ve ayıplı işler nedeniyle davalının haksız kazanç sağladığı gerekçesiyle davalıdan sebepsiz zenginleşilen miktarın faiziyle tahsilinin talep edildiği,

mahkemece asıl davada açılan menfi tespit davasında icra veznesine paranın yatırılması nedeniyle istirdata dönüşmesi nedeniyle hükmedilen alacağın davalıdan tahsiline, birleşen davada 144704,00 TL'nin avans faiziyle birlikte tahsiline karar verildiği görülmüştür.

Açıklanan bu haliyle dayanak ilamdaki asıl davada borçlu olmadığına yönelik talep ile birleşen davadaki alacak talebi birbiriyle bağlantılı olup sonuçları itibariyle birbirlerini etkileyeceğinden, birleşen alacak davasına ilişkin kısmının kesinleşmeden takibe konulabileceğinin kabulü doğru değildir. Bu nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi'nin birleşen alacak davasına ait alacak kalemleri yönünen takibin devamına yönelik kararının bozulması gerekmiştir.