Yargıtay 8. Hukuk Dairesi E.2021/10275 K.2022/3944

Taraflar arasında Bursa Kadastro Mahkemesinde görülen dava sonucunda verilen hükme karşı davalılar Hazine, Orman İdaresi, ... vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun kabulüne karar verilmiş olup, bu kez davacı vekili ve davalı Hazine vekili tarafından Bölge Adliye Mahkemesi kararı temyiz edilmiş olmakla; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında, ... İlçesi ... Köyü çalışma alanında bulunan 2877 ve 2878 parsel sayılı taşınmazlar sırasıyla 276,54 m2 ve 10.315,04 metrekare yüzölçümündeki taşınmazlar davalı olduklarından malik hanesi ve niteliği boş bırakılarak tespit edilmiştir. Davacı, kazandırıcı zamanaşımına dayanarak taşınmazların adına tescili istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın kabulü ile dava konusu taşınmazların tapu kaydının iptali ile zeytinlik vasfıyla davacı adına tesciline karar verilmiş hüküm davalılar Hazine, Orman İdaresi, Bursa Büyükşehir Belediyesi vekilleri tarafından istinaf edilmekle Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 17.09.2018 tarihli ve 2018/484Esas, 454 Karar sayılı ilamıyla taşınmazların öncesinin çalılık vasfında olup eğiminin %12 den fazla olduğu,

bu tür yerlerin öncesinin orman sayılan yer niteliğinde bulunup zilyetlikle kazanılamayacağı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, kararın kaldırılmasına ve davacının davanın reddine, çekişmeli taşınmazların orman vasfıyla Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm, davacı ve davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

6831 sayılı Orman Kanunu'nun 1/J maddesinde, "funda ve makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı" hükmünün karşı anlamından (mevhumu muhalifinden) funda ve makiliklerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerlerin orman sayılacağı, 20.11.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin "Vasıf Tayinine Esas Olacak Tanımlar" başlıklı 14. maddesinin (m) bendinde maki ve funda türü ağaçların isimlerinin sayıldığı,

aynı maddenin (o) bendinde "orman ve orman toprak muhafaza karakteri, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprağın strüktür ve tekstürünün bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde on ikiden fazla olan yerlerdir" şeklinde tanımlanmış ve yine,

aynı Yönetmeliğin "Devlet Ormanı Olarak Sınırlandırılacak Yerler" başlığını taşıyan 16/ı maddesi "orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanların Devlet Ormanı olarak sınırlandırılacağı" aynı maddenin ikinci fıkrasında "orman rejimine girmiş olan bu gibi yerlerin komisyonlarca herhangi bir nedenle sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı" konularında hükümler bulunmaktadır.

Orman kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin 14. maddesinin (m) ve (o) bentlerinde açıkça belirtildiği üzere maki ve fundalıklarla kaplı alanların orman sayılan yerlerden olduğunun kabul edilebilmesi için taşınmazın eğiminin %12 den fazla olması yanında orman ve orman toprak muhafaza karakteri, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprağın strüktür ve tekstürünün bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan yerlerden olması da gerekmektedir.

Somut olayda dava konusu taşınmazlar yönünden eğim dışında aranan diğer koşullar araştırılmadığı gibi taşınmaz üzerinde davacının imar ve ihyasının ne zaman başladığı hususu da yeterince araştırılmamış, mahalli bilirkişiler 2877 parselin ... ... isimli kişiye ait olduğunu belirtmelerine rağmen somut olayda uygulanan 3402 sayılı Kanun'un 30/2 maddesi gereğince bu kişi davaya dahil edilmeden karar verilmiştir.

O halde Mahkemece öncelikle mahalli bilirkişilerin beyanında belirttikleri ... ... isimli kişi davaya usulünce dahil edilmeli, varsa delilleri toplanmalı bundan sonra çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede yapıldığı anlaşılan tüm orman kadastrosu çalışmalarına ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği ve yine en eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ile 1985-1990-1995 yıllarına ait ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip dosya arasına konulduktan sonra,

önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek 3 kişilik orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde yeniden yapılacak keşifte,Orman kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin 14. maddesinin (m) ve (o) bentleri gereğince araştırma yapılıp,

yukarıda belirtilen eski tarihli belgeler bilirkişiler aracılığıyla çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmalı ve taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 tarihli ve 31/13 E.-K..

14.03.1989 tarihli ve 35/13 E.-K. ve 13.06.1989 tarihli ve 7/25 E.-K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; taşınmazın eğim ölçer (krizimetre) aleti ile ve memleket haritasındaki münhanilerden yararlanılarak kesin ve gerçek eğimi belirlenmeli;

hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; memleket haritası ve ... fotoğrafları ölçekleri kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve ... fotoğrafları ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra, bu haritalar komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve ... fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, ... fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak,

temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarının belirgin olarak görünüp görünmediği, ağaçların taşınmaz üzerindeki dağılımları ile aşılı olup olmadıkları ve aşı yaşları ile taşınmazın hangi tarihte zeytinlik vasfını kazandığı belirlenmeli, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Ayrıca; taşınmazda davacı yararına zilyetlik yolu ile kazanma koşulları oluşup oluşmadığı ararştırılarak yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınmalı.

3402 sayılı Kanun'un 14. maddesi uyarınca, davacı adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanun'un 03.07.2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanun'un getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalı, yine çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde imar planı yapılıp yapılmadığı,

imar planı yapılmış olması halinde ne zaman yapıldığı ve kesinleşip kesinleşmediği ve dava konusu taşınmazın imar planında ne şekilde tespit gördüğü araştırılmalı, bu hususlara ait belge ve tutanaklar ile haritalar temin edilerek dosya içerisine alınmalı ve taşınmazın hangi tarihte imar planı kapsamına alınıp alınmadığı net olarak belirlenmeli, tüm bu araştırmalardan sonra,

taşınmazın zilyetlikle kazanılacak yerlerden olup olmadığı belirlenmeli ve öncesi itibariyle orman sayılmayan yerlerden olduğu anlaşılır ise imar ihyanın tamamlandığı tarihten imar planı kapsamına alınma tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı saptanmalıdır.

Taşınmazın öncesinin orman veya 6831 sayılı Kanun'un 1/J maddesi kapsamında eğimi %12'yi aşan ve toprak muhafaza karakteri taşıyan çalılık niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde, çalışma alanında seri bazda yapılmayan orman kadastrosu uyarınca orman sınırları dışında bırakıldığı tarihten imar planı kapsamına alınma tarihine kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin dolup dolmadığı hususu gözetilmeli ve dosyadaki tüm deliller değerlendirilerek oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.