Yargıtay 8. Hukuk Dairesi E.2021/6336 K.2022/7676

Taraflar arasında ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen dava sonucunda verilen hükme karşı davacı tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş olup, bu kez davacı tarafından Bölge Adliye Mahkemesi kararının temyiz edilmesi üzerine ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesince temyiz talebinin reddine karar verilmiş ve iş bu ek karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiş olmakla; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ..., Bursa ili ... ilçesi ....., Mahallesinde bulunan ve 1963 yılında yapılan kadastro sırasında tespit harici bırakılan bir parça taşınmazın adına tescili istemiyle 2016 yılında dava açmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın reddine, dava konusu taşınmaza ilişkin olarak fen bilirkişisinin 24.07.2017 tarihli raporu ve krokisi göz önüne alınarak A harfi ile gösterilen 1466,03 m2 alanın çalılık vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hükmün davacı tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince, davacının istinaf talebinin Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/(1)-b.1 maddesi gereğince reddine karar verilmiş, bu karara karşı davacı tarafından temyiz kanun yoluna başvurulması üzerine İlk Derece Mahkemesinin 07.09.2018 tarihli ek kararıyla, dava değeri itibariyle temyiz yolu kapalı olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin temyiz talebinin reddine karar verilmiş ve iş bu ek karar, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1. 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun ek 6. maddesi uyarınca, Kadastro Mahkemesinin veya otuz günlük askı ilan süresinden sonra, kadastro öncesi nedene dayalı olarak açılan davalarda genel mahkemelerin verdiği kararlar ile orman kadastrosuna ilişkin davalarda bu mahkemelerce verilen kararlara karşı, miktar veya değere bakılmaksızın 12.01.2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerine göre istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulabilir.

Bu itibarla, Bölge Adliye Mahkemesinin istinaf başvurusu neticesinde verdiği karar miktar itibariyle kesin nitelikte olmayıp temyizi kabil nihai karar olduğundan, temyiz talebinin reddine ilişkin usul ve yasaya aykırı ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 07.09.2018 tarihli ek kararının kaldırılmasına ve davacının temyiz talebinin esastan incelenmesine karar verilmiştir.

2. 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 1/J maddesinin, "funda ve makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı" yönündeki hükmünün karşı anlamından (mevhumu muhalifinden), funda ve makiliklerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerlerin orman sayılacağı anlaşılmakta olup, 20.11.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin "Vasıf Tayinine Esas Olacak Tanımlar" başlıklı 14. maddesinin (m) bendinde maki ve funda türü ağaçların isimlerinin sayıldıktan sonra ve aynı maddenin (o) bendinde "orman ve orman toprak muhafaza karakteri,

üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprağın strüktür ve tekstürünün bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde on ikiden fazla olan yerlerdir" şeklinde tanımlanmıştır.

Anılan yönetmeliğin "Devlet Ormanı Olarak Sınırlandırılacak Yerler" başlığını taşıyan 16/ı maddesinde "orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanların Devlet Ormanı olarak sınırlandırılacağı", aynı maddenin ikinci fıkrasında ise "orman rejimine girmiş olan bu gibi yerlerin komisyonlarca herhangi bir nedenle sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı" ifade edilmiştir.

Buna göre, Orman kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin 14. maddesinin (m) ve (o) bentlerinde açıkça belirtildiği üzere, maki ve fundalıklarla kaplı alanların orman sayılan yerlerden olduğunun kabul edilebilmesi için, taşınmazın eğiminin %12' den fazla olmasının yanında orman ve orman toprak muhafaza karakteri, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprağın strüktür ve tekstürünün bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan yerlerden olması da gerekmektedir.

Somut olayda. Mahkemece, dava konusu taşınmazın, öncesi itibariyle orman sayılan yer (maki bitki örtüsü ile kaplı %12’den fazla meyilli çalılık alan) olduğu, orman alanlarının zilyetlikle şahıslar adına tespiti ve tescilinin mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine ve taşınmazın çalılık alan olarak Hazinesi adına kayıt ve tesciline karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermek için yeterli değildir.

Şöyle ki; dava konusu taşınmaz yönünden, eğim dışında aranan diğer koşullar araştırılmadığı gibi, taşınmaz üzerinde imar ve ihya çalışmalarının ne zaman başlayıp tamamlandığı ve taşınmazın imar planı kapsamına alınıp alınmadığı veya taşınmazın kamulaştırılıp kamulaştırılmadığı konusunda da yeterli inceleme yapılmadan karar verilmesi cihetine gidilmiştir. Bu şekilde eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak karar verilemez.

Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için Mahkemece, öncelikle çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede yapıldığı anlaşılan tüm orman kadastrosu çalışmalarına ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazların bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği ve yine en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile 1985 - 1990 - 1995 - 2000 yıllarına ait hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı getirtilmeli,

yine çekişmeli taşınmazın bulunduğu alanda kamulaştırma yapılıp yapılmadığı sorularak yapılmış ise kamulaştırma çalışmalarına ilişkin plan, proje, kroki ve tüm belgeler ilgili birimden sorulmak suretiyle getirtilip dosya arasına konulduktan sonra mahallinde, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek 3 orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir jeodezi ve fotogrametri uzmanı harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle yeniden yapılacak keşifte,

Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin 14. maddesinin (m) ve (o) bentleri gereğince araştırma yapılıp, yukarıda belirtilen eski tarihli belgeler bilirkişiler aracılığıyla çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanarak taşınmazın öncelikle orman kadastrosuna göre konumu belirleneli, bilahare taşınmazın öncesinin getirtilen eski tarihli belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanun'lar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesi'nin 01.06.1988 tarihli ve 31/13 Esas - Karar sayılı..

14.03.1989 tarihli ve 35/13 Esas - Karar sayılı ve 13.06.1989 tarihli ve 7/25 Esas - Karar sayılı kararlarıyla iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; çekişmeli taşınmazların toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; taşınmazın gerçek eğimi, krizimetre aletiyle ölçülerek,

memleket haritasındaki münhanilerden de yararlanılarak kesin olarak tespit edilmeli; hakim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; memleket haritası ve hava fotoğrafları ölçekleri kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafları ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

bu haritalar komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli; hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarının belirgin olarak görünüp görünmediği, ağaçların taşınmaz üzerindeki dağılımları ile aşılı olup olmadıkları ve aşı yaşları ile taşınmazların hangi tarihte zeytinlik vasfını kazandıkları belirlenmeli;

yörede kamulaştırma yapılmış ise taşınmazın kamulaştırma işlemine konu edilip edilmediği de araştırılarak yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; ayrıca; taşınmazda davacı yararına zilyetlik yoluyla kazanma koşulları oluşup oluşmadığı ararştırılmalı, bu kapsamda ziraat mühendisi bilirkişisine inceleme yaptırılıp, taşınmazların zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak,

bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı ve bu yolla yerel bilirkişi ve tanık sözleri denetlenmeli; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenerek, zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınmalı.

3402 sayılı Kanun'un 14. maddesi uyarınca, davacı adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği ilgili tapu müdürlüğü ve kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanun'un 03.07.2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanun'un getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalı; yine çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde imar planı yapılıp yapılmadığı,

yapılmış ise ne zaman yapıldığı ve hangi tarihte kesinleştiği, dava konusu taşınmazın imar planında ne şekilde göründüğü araştırılmalı, bu hususlara ait belge ve tutanaklar ile haritalar temin edilerek dosya içerisine alınmalı ve böylelikle taşınmazın imar planı kapsamında kalıp kalmadığı net olarak belirlenmeli; tüm bu araştırmalardan sonra, taşınmazın zilyetlikle kazanılacak yerlerden olup olmadığı tespit edilerek,

öncesi itibariyle orman sayılmayan yerlerden olduğunun anlaşılması halinde, imar ihyanın tamamlandığı tarihten imar planı kapsamına alınma tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı saptanmalı;

çekişmeli taşınmazın öncesinin orman veya 6831 sayılı Kanun'un 1/J maddesi kapsamında eğimi % 12' yi aşan ve (toprak muhafaza karakteri taşıyan) çalılık niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde, çalışma alanında seri bazda yapılmayan orman kadastrosu uyarınca orman sınırları dışında bırakıldığı tarihten, imar planı kapsamına alınma tarihine kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin dolup dolmadığı belirlenip dosyadaki tüm deliller birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.