Yargıtay 8. Hukuk Dairesi E.2021/9008 K.2022/2359

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş olup hükmün asli müdahil Hazine vekili ve davacı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... vekili, ... İlçesi ... Köyünde 2859 sayılı Kanun uyarınca yapılan kadastro çalışmalarının 21.06.2005 tarihinde askı ilana çıkarıldığını, yapılan tespit sonunda 113 ada 32 parselin orman sayılan yerlerden olduğunu, yenileme çalışmalarının eksik olduğunu ileri sürerek yeniden inceleme yapılarak kadastro tespitinin iptali ile dava konusu yerin orman niteliğinin tespitini talep etmiştir. Asli müdahil Hazine vekili; davacı ... İdaresinin davayı kazanmasında mülkiyet hakkı sahibi olarak Hazinenin menfaati bulunduğundan davacı yanında davaya müdahale etmek gerektiğini belirterek davanın kabulünü talep etmiştir.

Dava ilk olarak Kadastro Mahkemesinde açılmış olup, verilen görevsizlik kararı üzerine dosya ... Sulh Hukuk Mahkemesine gönderilmiştir.

Sulh Hukuk Mahkemesince verilen karşı görevsizlik kararı ise Yargıtay tarafından bozulmuş olup bozma ilamında özetle "Mahkemece, öncelikle eldeki askı ilan süresi içinde açılan 2859 sayılı Kanun gereğince yapılan yenileme işlemine itiraz davası yönünden Kadastro Mahkemesinin görevli olduğu düşünülerek davanın tefrik edilerek görevsizlik kararı verilmesi, Kadastro Mahkemesince paftaların yenilenmesi sırasında 2859 sayılı Kanun'un 4. maddesi ve ilgili Yönetmelik hükümlerine aykırı işlem yapılıp yapılmadığının usulünce yapılacak bilirkişi incelemesi ile saptanarak süresinde açılan davanın esası hakkında hüküm kurmasının beklenmesi,

çekişmeli taşınmazın orman niteliğinde olduğu iddiasıyla davalıların tapusunun iptal ve tescili isteğiyle açılan davanın ise elde tutulması, davacı ... İdaresinin paftaların yenilenmesi işlemine karşı açtığı davanın Orman İdaresinin lehine ya da aleyhine karara bağlanması" gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabul kısmen reddi ile ... İli ... İlçesi ... Mahallesi ... Mevkiinde bulunan 113 ada 32 parsel sayılı taşınmazın 12.12.2017 tarihli fen bilirkişileri ile orman mühendisi raporunda belirtilen A1 harfi ile gösterilen 303.59 m2 ve A2 harfi ile gösterilen 162.60 m2'lik yeşil tema ile boyalı kısmın davalılar adına olan tapu kaydının iptali ve bu kısmın ifrazı ile orman vasfı ile davacı Hazine adına aynı ada son parsel numarası verilmek sureti ile tapuya kayıt ve tesciline, taşınmazın geri kalan (B) harfi ile gösterilen 1941.20 m2'lik alanın tapu kaydının davalılar uhtesinde bırakılmasına karar verilmiştir. Hüküm, asli müdahil Hazine vekili ve davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava; tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir.

Mahkemece. 26.02.2016 tarihinde dava konusu taşınmaz başında 2 fen, 1 ziraat ve 1 orman bilirkişisi ile keşfe gidilmiştir. 30.12.2016 tarihli fen bilirkişilerinin raporunda; dava konusu taşınmazın sınırları belirlenmiş ve taşınmazın tamamının ağaçlık olduğu belirtilmiştir.

10.10.2017 tarihli ziraat bilirkişi raporunda; taşınmazın % 40-70 eğime sahip olduğu, taşınmazın ekim yapılmayıp tamamının kızılağaç, kestane ve diğer yapraklılar ile kaplı olduğu ağaçlık vasfında bulunduğu tespit edilmiştir.

01.02.2017 tarihli orman bilirkişi raporunda ise dava konusu taşınmazın kuzey, batı ve doğusunun ağaçlık, güneyinin ise ağaçlık ve fındık bahçesi olduğu, dava konusu taşınmazın ise ağaçlık görünümünde olduğu üzerinde kestane, gürgen, kızılağaç ağaçlarının bulunduğu, taşınmazın humus tabakası ile kaplı olduğu % 40 -70 meyilli olduğu, toprak ve su muhafaza karakteri taşımadığı, 1959 yılı memleket haritasında A harfli kısmın yeşil renkli yapraklı ağaç rumuzlu alanda kaldığı, B harfli kısmının ise açıklık alanda kaldığı, 1951 tarihli hava fotoğrafında A harfli yerin orman ağaç ve ağaçcığı ile kaplı ormanlık alanda kaldığı,

B harfli kısmın açıklık alanda kaldığı, orman içi boşluk veya orman içi açıklık olmadığı tespit edilmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan ziraat bilirkişi raporunda ve orman bilirkişi raporunda taşınmazın tamamının kızılağaç, kestane, gürgen ve benzeri ile kaplı olduğu, eğiminin %40-70 olduğu tespit edilmişse de orman bilirkişi raporunun sonuç kısmında B harfi ile gösterilen kısmın orman sayılmayan yerlerden olduğu belirtilmiş, gerek ziraat bilirkişi raporu ile orman bilirkişi raporu, gerekse orman bilirkişi raporu kendi içinde çelişki oluşturmuştur. Yine orman bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazın 4 tarafının ağaçlık olduğu sadece güney kısmının ağaçlık ve fındık bahçesi vasfında olduğu belirtilmişse de taşınmazın B harfli yerinin soyut bir şekilde orman içi açıklık olmadığı belirtilmiş, ancak neye dayanarak bu kanaate varıldığı açıklanmamıştır.

Son olarak dava konusu taşınmazın batısında yer alan 113 ada 34 parsele ilişkin olarak ...

1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/492 Esas sayılı kesinleşmiş dosyasında alınan bilirkişi raporunda B harfli yerin orman vasfında olduğu belirtilerek orman vasfıyla Hazine adına tescil edildiği, bu parselin B harfli kısmının 113 ada 33 parsele doğuda komşu olarak bulunduğu, 113 ada 33 parselin ise dava konusu taşınmazın batı sınırında olup orman vasfıyla Hazine adına kayıtlı olduğu tespit edilmiştir.

Dolayısıyla alınan bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazın orman içi açıklık olup olmadığı eylemli durumunun ne olduğu hususlarında ayrıntılı rapor düzenlenmeyerek sadece 1951 tarihli hava fotoğrafı ve 1959 tarihli memleket haritasındaki konumundan bahisle soyut bir şekilde bu yerin orman sayılmayan yer olduğunun belirtilmesi yeterli görülmemiştir.

O halde Mahkemece, yöreye ait “en eski” tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarının tamamı ile amenajman planı ve komşu parsellere ait kadastro tutanakları, tutanaklar kesinleşmiş ise tapu kayıt örnekleri ve tapu kayıtları hükmen oluşmuş ise mahkeme karar örnekleri ve varsa ilgili Yargıtay ilamlarının örnekleri ilgili yerlerden getirtilip, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan,

aynı köyde ve komşu köylerde ikamet eden şahıslar arasından seçilecek ayrı ayrı 3’er kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi bilirkişi/bilirkişi kurulu, bir fen elemanı ve bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişi aracılığıyla yeniden keşif yapılmalıdır.

Keşifte getirtilen belgeler çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; zilyetlikle veya hukuki değeri kalmamış olan tapu kayıtlarıyla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen, jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişileri/ile orman bilirkişisi/bilirkişileri eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi)hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (... veya benzeri programlar kullanılarak)denetime elverişli olacak şekilde çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, taşınmazın gerçek eğimi klizimetre aletiyle ölçülerek memleket haritalarındaki münhanilerden (yükseklik eğrilerinden) de faydalanılmak suretiyle belirlenmeli;

stereoskopik hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak temyize konu taşınmazın niteliği, üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklandığı ve dava konusu taşınmazın 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 17/2. maddesinde belirtilen orman içi açıklık vasfında olup olmadığını belirten, müşterek imzalı şekilde, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı,

bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli ve dosyadaki belgeler ile karşılaştırıldığında denetime elverişli rapor alınmalı ve çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı tereddüte mahal bırakmayacak şekilde belirlenerek sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.

Mahkemece bu husus gözetilmeden eksik araştırma ve inceleme ile karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.