Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2008/21010 K.2010/11449

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine, ancak;

1-Sanık tarafından yıkılan müştekiye ait duvarın sanığa ait 5798 sayılı parsel içinde kaldığının kabul edilmesi karşısında, cezai sorumluluğu kaldıran TCK'nın 26/1. maddesinin sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

2-08.06.1934 doğumlu olup suç tarihinde 65 yaşını ikmal eden sanık hakkında tayin olunan kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın 5237 sayılı TCK’nın 50/3. maddesi gereğince adli para cezası dışındaki seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3-Hüküm tarihinde yürürlükte olan 5560 sayılı Kanun ile değişik CMK'nın 231. maddesindeki "hükmün açıklanmasının geri bırakılması"na ilişkin düzenleme karşısında suçun niteliği, hükmolunan cezanın süresi gözetilip dosyada bulunan adli sicil kaydı da değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun buna göre tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 02.11.2010 tarihinde 1 numaralı bozma nedeninde oyçokluğuyla üye ...'nın karşı oyu ile diğer nedenlerde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunluk tarafından 1 numaralı bozma nedeninde müşteki tarafından yapılan duvarın sanığa ait 5798 sayılı parselde kaldığı kabul edilerek, sanık hakkında TCK'nın 26/1. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağının tartışılmaması kanuna aykırı olduğu kabul edilmişse de aşağıdaki sebeplerle Sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum. TCK'nın 26. maddesinde yapılan düzenleme Türk Ceza Hukuku açısından yeni bir düzenlemedir. Madde metninde yapılan düzenlemeye göre sahip olunan bir hakkın kullanılması hukuka uygunluk sebebidir. Hakkın kullanılması ile yetkinin kullanılması birbirine karıştırılmamalıdır. "Hak" hukukun koruduğu bir menfaattir. "Yetki" ise yasaya, yürütme ve yargı gücünün bir kamu görevlisi tarafından kullanılmasıdır.

TCK'nın koruduğu haklar; Bir iş, meslek, sanat bilim veya spor faaliyetlerinin icrası, savunma hakkı, ifade hakkı, ihbar ve şikayet hakkı, basının haber verme hakkı gibi haklar bir hakkın icrasına örnek gösterilebilir. Bu haklar başka mercilerden izin ve karar alınmadan kullanılır.

Somut olayda müştekinin yaptığı duvar sanık tarafından yıkılmıştır. Mülkiyet hakkının korunmasında sınır aşılmıştır. Sanığın hakkı olması durumunda idari ve adli mercilere başvurarak tecavüzü engelleme imkanı vardır. Nitelik konuyla ilgili hukuk mahkemesinde dava açıldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu imkanı kullanmadan 5798 sayılı parselin maliki olması halinde dahi yetkili kamu görevlisinin yerine geçerek duvarı yıkması atılı suçu oluşturmuştur.