Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2009/11177 K.2011/2762

2- Sanık ... hakkında: 5237 sayılı TCK'nın 151/1, 168/2, 50/1-b maddeleri gereğince mahkumiyet, mağdurun uğradığı zararın aynen giderilmesi

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1- Sanık ... hakkında kurulan beraat hükmüne ilişkin temyiz incelemesinde;

Sanığa atılı 765 sayılı TCK'nın 516/ilk maddesinde öngörülen cezanın süresi itibariyle anılan Kanunun 102/4. maddesinde belirlenen zamanaşımının, sanığın sorgusunun yapıldığı 26.07.2005 tarihi ile inceleme tarihi arasında gerçekleştiği anlaşıldığından hükmün BOZULMASINA, CMUK'nın 322. maddesine istinaden sanık hakkındaki davanın zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE,

2- Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyize gelince;

a) 5237 sayılı TCK'nın 7/2, 5252 sayılı Kanunun 9/3. maddeleri uyarınca suçun işlendiği zamandaki kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunun ilgili tüm hükümlerinin somut olaya ayrı ayrı uygulanması ve her iki kanuna göre hükmedilecek sonuç cezalar belirlendikten sonra, sanığın lehine olan kanunun tespiti ile lehe kanunun bir bütün halinde uygulanması ve bu durumun hükmün gerekçesine yansıtılması suretiyle hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

b) Sanık tarafından, katılanın uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmediği gözetilmeden, 5237 sayılı TCK'nın 168/2. maddesi uygulanmak suretiyle cezada indirim yapılması,

c) 5237 sayılı TCK'nın mal varlığına yönelik bazı suçlarda etkin pişmanlığı düzenleyen 168. maddesinde, failin, azmettirenin veya yardım edenin etkin pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme ya da tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, mağdurun rızası aranmaksızın, kısmi geri verme veya tazmin halinde ise mağdurun rıza göstermesi koşuluyla ve etkin pişmanlığın gerçekleştiği yargılama aşaması dikkate alınarak,

ceza indirimi öngörülmüş, öte yandan aynen geri verme veya tazmin tedbiri aynı Kanunun 50/1. maddesinde hapis cezasına seçenek yaptırımlar arasında gösterilmiş ise de, yasal bir indirim nedeninin, bundan yararlanmama iradesini ortaya koyan failin cezasını etkisiz kılacak biçimde aynen tazmin tedbirine dönüştürülmesinin mümkün olmadığı, maddenin düzenleniş amacının da bu şekilde yorumlanamayacağı gözetilmeden, sanık hakkında mala zarar verme suçundan verilen 2 ay hapis cezasının TCK'nın 50/1-b maddesi uyarınca mağdurun uğradığı zararın giderilmesi tedbirine dönüştürülmesi,