Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2012/229 K.2013/4447

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

TCK'nın 58/9. maddesi infaz rejimi ile ilgili olup, kazanılmış hak oluşturmayacağı da gözetilerek mahkûmiyetlerine karar verilen sanıklar hakkında anılan maddenin uygulanması konusunda her zaman karar verilmesi mümkün görülmüştür.

Sanıkların yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak; Hükümden sonra 05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 85. maddesiyle TCK'nın 220/7. maddesinde yapılan değişiklik karşısında; sanıkların hukuki durumlarının yeniden takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, 20.03.2013 tarihinde Üye ...'ın karşı oyu ile bozmada oybirliği bozma nedeninde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Sanıklar hakkında tanzim edilen iddianamede: PKK terör örgütünden kaçıp teslim olan bir örgüt mensubunun beyanları üzerine başlatılan soruşturma sonunda, dosya sanıklarının örgüt mensuplarına hayat idame malzemeleri temin ettikleri iddiaları ile kamu davası açılmıştır.

Yerel mahkeme sanıkların eylemlerini sabit görmüş ve cezalandırılmaları cihetine gitmiştir. Dosya temyizen Yüksek daire önüne gelmiş: Yüksek dairece mahkumiyet kararının sair yönlerine ilişkin itiraz reddedilmiş ancak hükümden sonra yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunla değişik TCK'nın 220/7'ye göre sanıkların hukuki durumunun yeniden tayin ve takdiri gerekçesiyle hükmü bozmuştur.

Bu karara iştirak etmiyorum.

Şöyle ki:

Sanıkların müsnet fiilleri işledikleri suçun sübuta erdiği noktasında çoğunluk görüşüyle aramızda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık; Sanıkların müsnet fiili baskı ve tehdit altında işleyip işlemedikleri ve bu fiiller nedeniyle kusurlu bulunup bulunmadıkları noktasındadır.

Yeni TCK sisteminde tehdit ve korkutma kusurluluğu etkileyen haller başlığı altında düzenlemiş olup Eski TCK sisteminde manevi unsur karşılığı olan kast değerlendirilmesine ilişkin düzenlemeden ayrılmıştır. Bu cümleden olmak üzere sanıkların müsnet fiilleri kasten işledikleri konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık sanıkların kusurlu olup olmadığı hususundadır. Kusur suçun maddi manevi ve hukuki aykırılık unsurları tespit edildikten sonra failinin gerçekleşen bu haksızlıktan dolayı kınanabilir olup olmadığı noktasına ilişkindir. Yani Ceza sorumluluğu için suçun maddi ve manevi unsurları ile hukuka aykırılık unsurunun gerçekleşmesi yeterli olmayıp ayrıca fail hakkında bir kınama yargısının bulunup bulunmadığına ilişkindir.

AY. 38'deki Ceza sorumluluğunun şahsi olması ve Evrensel hukukta “Kusursuz Ceza olmaz” ilkesi failin cezalandırılabilmesi için suçta kusurlu olmasını öngörmektedir.

Failin cezalandırılma sebebi; failin norma uygun davranması imkanı varken hukuka uygun hareket etmeyerek haksızlık içeren davranışı tercih etmesidir.

Kusurluluk failin kasten veya taksirle gerçekleştirdiği eylemlerde aranacaktır. Buna göre; Kusurluluk failin norma uygun davranışı yerine norma aykırı davranışı seçmesinden kaynaklanan subjektif tercihin muaheze edilmesidir. Fail tercih hakkını kötü kullandığı için cezalandırılmaktadır.

Bu durumda failin kusurluluğunun tespitinin gerekliliği öne çıkmaktadır.

Failin bir norma aykırı davranış sebebiyle kusurlu olup olmadığının tespiti somut dosyada uyuşmazlığı oluşturmaktadır.

Ceza Kanununun 2. kısım 2. bölümünde Ceza sorumluluğunu kaldıran ve azaltan haller başlığını taşımakta olup somut dosya bakımından geçerli olan TCK'nın 28. maddesine göre “ tehdit - korkutma” ceza sorumluluğunu kaldıran hallerdendir.

Tehdit; kişiye ileride bir saldırının, bir zararının, bir kötülüğün gerçekleşeceği beyanı ile korkutulmak ve belli bir davranışı yapması ve yapmaması istenmektedir. Kişi manevi cebir altındadır. Tehdit altındaki kişi fiili kasten işlemektedir. Hukuka aykırı fiilin, maddi ve manevi unsurlarını gerçekleşmektedir. Ancak kişi bu tercihlerini yaparken bir zorlamanın etkisi altında olduğu için bu tercihinden dolayı muaheze edilmemektedir.

Tehdit edilen kişi istediği şekilde davranma tercihinde bulunma imkan ve serbestine sahip bulunmadığı için kusuru da bulunmamaktadır.

Somut olayda ülkenin güneydoğusunda Kahramanmaraş ilinin Pazarcık ilçesine 17 km uzakta kırsal bir alanda yaşayan sanıklar yargılanmaktadır. Sanıkların ihlal ettikleri norm TCK'nın 220/7 de düzenlenen örgüte yardım suçudur.

Sanıkların bu normu kasten ihlal ettikleri tartışmasızdır.

Dosya kapsamına göre terör örgütü mensupları gece sayılan vakitte bahse konu köye girmiş ve önceden kendilerine yardımcı olabileceklerini düşündükleri sanıkların evlerine gelmişlerdir. Bir kısım suç teşkil etmeyen hayat idame malzemelerini satın alıp kendilerine getirmelerini istemişlerdir. Sanıklar tarafından temin edilen bu malzemeler yine ertesi gece ve daha sonra gece sayılan vakitte tekrar evlerine gelen örgüt mensuplarına teslim edilmiştir.

Sanıklar tüm aşamalarda maddi olayı inkar cihetine gitmeyerek savunmalarında ve temyiz dilekçelerinde örgüt mensuplarının kendilerini tehdit ettiklerini, vaki bu tehdit sebebiyle kırsal alanda yaşamaları, güvenlik probleminin olması evlerinin ve kimlik bilgilerinin örgüt mensuplarınca bilinmesi yine ilçe kırsalında faal örgüt mensuplarından silahlı varlıkları sebebiyle gerek kendi gerekse aileleri açısından zarar geleceği endişesi ile yardım ettikleri korku nedeniyle ihbar edemediklerini beyan etmişlerdir.

Yıllardan beri PKK terör örgütü mensupları kırsal alanda faliyet göstermekte ve kendilerine müzahir olmayan bölge halkına ağır şiddet ve tehdit uyguladığı bilinen bir gerçektir. Sanıkların yaşadığı Pazarcık kırsalında da örgüt faaldir ve zaman zaman eylem yapmaktadır. Örgüt kurulduğundan bu yana bölgede binlerce sivil vatandaşı katletmiştir.

Örgütün katlettiği insanların bir kısmını örgüte en azından sempatizan olduğu da gözardı edilemez. Örgütün kendi mensuplarını bile öldürdüğü bir gerçekken sempatizan kabul edilen sanıkların yardım etmemeleri durumunda zarar görmeyeceği iddia edilemez.

Örgütün bölge halkı üzerinde büyük bir korkutucu güce sahip olduğu her türlü şüpheden uzaktır. Sanıkların yaşadığı yer kırsal alan olup ilçe merkezine uzak ve karakol bulunmamaktadır. Gece vakti silahlı insanlar sanıkların evine gelmiş bizzatihi tehdit ettikleri kabul edilmese bile silah, üniforma örgütün adı ve korkutucu gücü değerlendirildiğinde devletin bile mücadelede zaman zaman zorlandığı örgüt mensuplarının taleplerine sanıkların karşı çıkabilmesi, farklı bir tercihte bulunabilmesi mümkün değildir. Sanıkların korkuları, yaşadıkları çevre ve hayat tecrübeleri değerlendirildiğinde makul ve makbuldür.

Hal böyle olunca sanıkların müsnet fiilleri örgütün manevi zorlaması, baskı ve tehdidi ile korkusu altında gerçekleştirdikleri, kusurluluğu gerektirecek bir tercihlerin bulunmadığı ve muaheze edilemeyeceği kanaati ile sanıklar hakkında CMK 223/3-b maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiğinden sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum. 20.03.2013