Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2013/11760 K.2014/2880

Dosya incelenerek gereği düşünüldü: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 12.03.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy:

Özel bir banka çalışanı olan sanığın, banka kartının izinsiz kullanılması suretiyle yarar sağlama suçunun soruşturması sırasında, İlçe Emniyet Müdürlüğünce şüphelinin tespiti amacıyla ATM cihazının güvenlik görüntülerinin gönderilmesi için yazılan müzekkereye müspet veya menfi cevap vermemesi, Orhangazi Cumhuriyet Savcılığı tarafından tekrar güvenlik kamerası görüntülerinin istenmesi üzerine bu kez görüntülerin silinmiş olduğundan dolayı gönderilemeyeceği yönünde cevap verilmesi şeklindeki eyleminin; suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçunu oluşturup oluşturmadığı yönünde sayın çoğunluk ile aramızda hukuki uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda katılan, sanığın çalıştığı bankanın Orhangazi şubesindeki ATM cihazından bankamatik kartıyla para çekmiş, kartı ATM cihazında unutarak ayrılmış, aynı gün mesai bitiminden sonra kartını cihazda unuttuğunu hatırlamış, ertesi gün banka şubesine başvurduğunda bankamatik kartının cihazda bulunmadığı,

katılan para çektikten 2 dakika sonra hesabından 600 TL para çekildiği anlaşılmış, katılanın şikayeti üzerine İlçe Emniyet Müdürlüğü 15.08.2008 tarihli müzekkere ile güvenlik kamerası kayıtlarını bankadan istemiş, bu müzekkere sanık tarafından teslim alınmış, sanık tarafından bankacılık mevzuatı uyarınca kayıtların savcılık talebi üzerine verilebileceği katılana söylenmiş, ancak 4 ay sonra 17.12.2008 tarihinde Cumhuriyet Savcılığı tarafından kayıtlar istendiğinde 15 gün içinde kamera kayıtları otomatik olarak silindiğinden kayıtlar gönderilememiş,

katılanın şikayeti üzerine 15.08.2008 tarihli emniyet müzekkeresine müspet veya menfi cevap vermemesi, güvenlik kamerası kayıtları silindiğinden olayın failinin tespit edilemediği gerekçesi ile iş bu kamu davası açılmış ve mahkemece kamera görüntülerinin istenmesine rağmen gereğinin derhal yapılmadığı ve kamera görüntülerinin sistem gereğince otomatik olarak silinmesine sebebiyet verildiği gerekçesiyle sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçunun unsurlarından bahsetmek gerekmektedir. Bu suç madde gerekçesinden ve maddenin yazım şeklinden anlaşıldığı gibi gerçeğin meydana çıkarılmasını engellemek amacıyla işlenmelidir. Failin cezalandırılabilmesi için şüphelide gerçeğin meydana çıkarılmasını engellemek amacının bulunması zorunludur.

Suçun maddi unsurlarının fail tarafından bilinmesi yani kast, suçun varlığı için yeterli değildir. Failin suçun delillerini yok ettiğini, sildiğini, gizlediğini bilmesi ve bu fiilleri gerçeği gizlemek amacıyla işlemesi şarttır. Failin gerçeği gizlemek amacıyla hareket ettiğinin belirlenemediği hallerde bu suç oluşmaz. Bu suç ancak doğrudan kasıtla işlenebilir. (Koca/Üzülmez Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler s.799) Bu suçun oluşabilmesi için genel kasıt yeterli değildir.

Suçun manevi unsuru özel kasıt olup olası kasıtla veya taksirle işlenemez. (Ünver, Adliyeye Karşı Suçlar 3. Baskı s 358)Oysa sanıkta gerçeği gizleme amacı yoktur. Sanık sadece kendisine yazılan müzekkereye bankacılık mevzuatına ve bankanın iç işleyişine uygun olmadığı düşündüğü için zamanında cevap vermemiştir.

Zaten şikayet dilekçesinde sanığın görevini ihmal ettiğinden bahsedilmiş, mahkeme gerekçesinde de kamera görüntüleri istenmesine rağmen gereğini derhal yapmadığı, sistem gereğince görüntülerin silinmesine neden olduğu gerekçesiyle mahkumiyet kararı verilmiştir. Yani sanığın ihmali hareketi cezalandırılmıştır.

Ancak suç delillerini yok etmek gizlemek veya değiştirmek suçu ihmali hareketle değil icrai hareketle işlenebilir. İhmali suçlar doktrinde gerçek ve gerçek olmayan ihmali suçlar olarak ikiye ayrılmakta olup gerçek ihmali suçlar kanunda tarif edilen emredici normun kasten yerine getirilmemesiyle gerçekleşebilir. Örneğin TCK 98. maddedeki yardım ve bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi gerçek bir ihmali suçtur.

TCK'nın 281. maddesinde kişilere emredici norm olarak suç delilini muhafaza yükümlülüğü getirilmemiştir. Gerçek olmayan ihmali suçlarda ise mutlaka failde neticeyi önleme hukuki yükümlülüğünün bulunması gereklidir. TCK'da ihmali hareket yalnızca belli suçlarda sınırlı olarak icrai harekete eş değer görülerek cezalandırılmıştır. Bu suçlar kasten öldürme, yaralama ve işkence suçlarıdır. Bunlar dışında kalan suçların ihmali hareketle işlenmesi mümkün değildir.

(Koca/Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler 6. Baskı s.371-376) Banka görevlisi olan sanığa suç delillerini toplama görevi hukuken yüklenmemiştir. Bu görev ve yetki adli makamlara aittir. Adli makamlar bu görevini zamanında yerine getirmedikleri için suç delilleri yok olmuştur. Adli makamların görevini yerine getirmediği bir durumda, bu konuda hukuken kendisine bir yükümlülük yüklenmeyen bankada görevli sanığı cezalandırmak hukuka ve adalete uygun değildir.

Sonuç itibariyle suç delillerini yok etme gizleme ve değiştirme suçu ancak özel kasıtla işlenebilen, suçun failinde gerçeğin ortaya çıkmasını engellemek amacının bulunması zorunlu olan, seçimlik hareketli bir suç olduğundan ve sanıkta gerçeğin ortaya çıkarılmasını engellemek amacı yani özel kasıt bulunmadığından suçun manevi unsurunun somut olayda oluşmadığı, sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun mahkumiyet hükmün onanmasına ilişkin görüşlerine katılmıyorum. 12.03.2014