Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2013/5190 K.2013/9211

a) TCK'nın 314/3 ve 220/6 maddelerinin

yollamasıyla 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5,

TCK'nın 62, 53/1-3, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet

b) 2911 sayılı Kanunun 32/2 maddesinin

yollamasıyla TCK'nın 265/1-3, 3713 sayılı

Kanunun 5, TCK'nın 62/1, 53/1-3, 58/9 63.

maddeleri uyarınca mahkumiyet

c)2911 sayılı Kanunun 23/b maddesinin

yollamasıyla 33/1, TCK'nın 62, 53/1-3. maddeleri uyarınca mahkumiyet

2- Sanık ... hakkında;

a) TCK'nın 314/3 ve 220/6 maddelerinin

yollamasıyla 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5,

TCK'nın 220/6-son, 62, 53/1-3, 58/9. maddeleri

uyarınca mahkumiyet

b) 2911 sayılı Kanunun 23/b maddesinin yollamasıyla 33/1, TCK'nın 62, 50/1-a-6, 52/2, 53/1-3. maddeleri uyarınca mahkumiyet

Temyiz edenler : Sanık ... Kardeş müdafii, sanık ...

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Hükmedilen cezanın süresine göre şartları bulunmadığından, sanık ... Kardeş müdafiinin duruşmalı inceleme isteğinin 1412 sayılı CMUK'nın 318. maddesi uyarınca REDDİNE,

A- Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan kurulan hükme yönelik incelemede;

Sanığın örgüt adına işlediği belirlenen 2911 sayılı Kanunun 32 ve 33. maddelerinde tanımlanan suçların hükümden sonra 30.04.2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile 3713 sayılı Kanunun 7. maddesine eklenen 4. fıkra kapsamında sayılan suçlardan olmadığı belirlenerek yapılan incelemede;

Sanık hakkında öncelikle temel ceza tayin edilip sonrasında TCK'nın 220. maddesi 6. fıkra 2. cümle ile indirim uygulandıktan sonra devamında 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi gereğince arttırım yapılması gerekirken, yazılı şekilde uygulama yapılması sonuç ceza değişmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde suç vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

B- Sanık ... hakkında 2911 sayılı Kanuna aykırılık suçundan ve Mehmet Kardeş hakkında kurulan hükümlere yönelik temyize gelince;

1- Sanık ... Kardeş hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarından kurulan hükümlere ilişkin incelemede;

Sanığın örgüt adına işlediği belirlenen 2911 sayılı Kanunun 32. ve 33. maddelerinde tanımlanan suçlar ile görevi yaptırmamak için direnme suçunun hükümden sonra 30.04.2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile 3713 sayılı Kanunun 7. maddesine eklenen 4. fıkra kapsamında sayılan suçlardan olmadığı belirlenerek yapılan incelemede;

Sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

a- Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, 6352 sayılı Kanunun amaç, kapsam ve gerekçesi, TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi

çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı sanığın kasta dayalı kusurunun yoğunluğu ile güttüğü amaç ve saik de göz önünde bulundurularak; tayin olunan cezadan TCK'nın 220. maddesinin 6. fıkrasının 2. cümlesinde yer alan düzenleme uyarınca hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun ve gösterilen indirim miktarı ile orantılı makul ve makbul bir indirim yapılması gerekirken, dosya kapsamına uymayacak biçimde ve yetersiz gerekçe ile silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan tayin olunan cezadan indirim yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

b- Suç tarihinde 65 yaşını ikmal eden ve daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olan sanık hakkında görevi yaptırmamak için direnme suçundan tayin olunan kısa süreli hapis cezasının TCK’nın 50/3. maddesi gereğince aynı maddenin birinci fıkrasında belirtilen seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Sanıklar hakkında 2911 sayılı Kanuna aykırılık suçundan kurulan hükümlere ilişkin incelemede;

a- Kanun koyucunun “sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri” ifadesiyle, 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin uygulanma kapsamı bakımından; düşünce ve kanaatın içeriğinden çok açıklama yöntemini dikkate aldığı, cezanın tür ve miktarı itibariyle bir sınırlama yanında suçların tek tek sayılması yerine, düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri bağlamında işlenebilecek suçların işlenme biçimleri itibariyle bir düzenleme yapmayı amaçladığı anlaşılmaktadır.

Kanun koyucunun yukardaki amacı gerçekleştirmeye çalışırken daha genel ve imkanlara işaret eden ifade biçimleri yerine “yöntem” ifadesini tercih etmesi üzerinde durulmalıdır.

Bir amaca ulaşmak için izlenen yol, usul ve metot gibi anlamlara gelen “yöntem” ifadesi, Kanunun geçici 1. maddesi çerçevesinde ele alındığında, korunmak istenenin; her türlü düşünce ve kanaat açıklama biçimi olmadığı, aksine; bir eylemin bu kapsamda kalabilmesi için meşru olan ve düşünce ve kanaat açıklaması bağlamında mutad olan bir yöntemle işlenmiş olması gerektiği sonucuna varılmaktadır. Buradan hareketle, eylemin işleniş yönteminin bizzat ayrı bir suç oluşturduğu veya düşünce ve kanaati açıklamak bakımından mutad kabul edilemeyecek olması halinde geçici 1. madde hükmü uygulanamayacaktır.

6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinde ifadesini bulan ve başkaca yazım biçimleri arasından tercih edilen “düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri” ibaresi bu ilkeler ve Kanunun genel gerekçesi çerçevesinde değerlendirilmiş, örgütlenme özgürlüğü bağlamında ele alınan toplantı ve gösteri yürüyüşü yapma özgürlüğünün

kollektif niteliği, ifade özgürlüğü ile yakın ilişkisi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince değerlendiriliş biçimi (29.06.2006 tarihli Öllinger-Avusturya, 26.07.2007 tarihli Barankevich-Rusya kararları gibi) nazara alınmıştır.

Buna göre, sanıkların 2911 sayılı Kanunun 33/1. maddesine uygun olduğu kabul edilen eylemlerinin mutad ve meşru bir “düşünce ve kanaat açıklama yöntemi” olduğu değerlendirildiğinden, sanıklara yüklenen suçun tarihi ve işlenme yöntemi ile temel şekli itibariyle gerektirdiği cezanın süresine göre, hükümden önce 05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi kapsamında düşünce ve kanaat açıklama yöntemiyle işlendiği ve bu nedenle sanık hakkında açılan davalara ilişkin olarak kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

b- 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5739 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle 5237 sayılı TCK’nın 50/6. madde ve fıkrasında yer alan "yaptırım" ibaresinin "tedbir" olarak değiştirilip, 5275 sayılı CGTİK’nın 106. maddesinin 4 ve 9. fıkralarının yeniden düzenlenip, 10. fıkrasının da yürürlükten kaldırılması karşısında, sanık ... hakkında kurulan hükümde infazda yetkiyi kısıtlayacak şekilde seçenek yaptırım olan adli para cezasının ödenmemesi durumunda hapis cezasının kısmen veya tamamen infazına karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi,