Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2015/8899 K.2015/5901

Dosya incelenerek gereği düşünüldü: Sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 10.12.2013 tarih ve 2012/9-1456 Esas , 2013/608 sayılı kararında belirtildiği üzere 5237 sayılı TCK’ya hakim olan ilke gerçek içtimadır. Bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da. "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmiştir.

Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

765 sayılı TCK’nda, aynı nev’iden fikri içtima ile farklı nev’iden fikri içtima tek madde halinde 79. maddede düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCK’nda bu iki hal birbirinden ayrılarak, aynı nev’iden fikri içtima , zincirleme suçun düzenlendiği 43. maddenin 2. fıkrasında, farklı nev’iden fikri içtima ise kanunun 44. maddesinde düzenlenmiştir.

Farklı neviden fikri içtima 5237 sayılı Kanunun 44. maddesinde; “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup, hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.

Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tek olması teklik nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemi”ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.

Doktrinde İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçu işleyen failin, işlemiş olduğu suçlardan tamamın teşebbüs aşamasında kalması halinde fikri içtimanın mümkün olduğu gibi, suçlardan bir kısmının tamamlanmış, bir kısmının da teşebbüs aşamasında kalmış olması halinde de fikri içtima hükümlerinin uygulanmasının mümkün olduğu belirtilmiştir. (Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, (2013) sh. 504) Ayrıca Yargıtay uygulamaları bu yönde gelişmiştir.

Yine TCK'nın 44. maddesinde tek eylemi ile birden fazla farklı suçu işleyen kişiye fiilin tek olması nedeniyle bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi prensibi benimsenmiş olup, en ağır cezayı gerektiren maddeyi bulmak için hakimin somut olarak hükmedeceği cezaya değil de, ihlal edilen çeşitli hükümlerde soyut olarak gösterilen cezaya bakmak gerekir.

Çeşitli hükümlerden hangisinin daha ağır bir cezayı gerektirdiğini tespit için lehteki kuralın tayini yolundaki esasları tersine olarak uygulamak icap eder. Ancak bu takdirde daha ağır cezayı gerektiren hükmü tespit bakımından bir güçlük çıkmayacaktır. (Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, cilt 2 sayfa 388 ) Suçlar için öngörülen cezalar farklı türden ise ağır cezayı içeren hüküm göze alınmalıdır.

Örneğin suçlardan birisi hapis diğeri adli para cezasını öngörüyorsa , hapis cezasını içeren hüküm tercih edilecektir. Cezaların türü aynı olmakla birlikte miktarları farklı olabilir. Bu durumda ceza miktarları karşılaştırılarak bir sonuca varılmalıdır. Şayet karşılaştırılan cezaların gerek aşağı gerek yukarı sınırları değişik ise, yukarı sınırı yüksek olan cezanın uygulanması gerekir. (Koca/Üzelmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, sa 507)

Yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda, işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet verildiğinin anlaşılması halinde ihlal edilen her bir suç bakımından ilgili kanun maddesinde verilmesi öngörülen soyut cezanın nev'i ve miktarı nazara alınarak en ağır cezayı gerektiren suçun belirlenmesi yoluna gidilmeli ve buna göre uygulama yapılmalıdır. Bu belirleme yapılırken suçlardan birinin teşebbüs aşamasında kalmasının öneminin bulunmadığı gözetilerek teşebbüs aşamasında kalan suçun tamamlanmış haline öngörülen cezanın nev'i ve miktarı dikkate alınmalıdır.

Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya gelince; sanık ...'ın sanık ... aracılığı ile yurt dışına gönderdiği eroinin gümrükleme işlemi yapıldıktan sonra yurt dışına çıkmak üzere iken gümrük sahasında bulunan X-RAY cihazı ile yapılan kontrolde dorse aracının altında ayak kısmına yakın bölgede yatay vaziyette bulunan jantlı stepne içerisinde görülmesi üzerine uyuşturucu maddeye el konulduğu, sanığın hukuken tek olan fiilinin teşebbüs aşamasında kalan uyuşturucu madde ihraç etme ve uyuşturucu madde nakletme suçlarını oluşturduğu,

TCK'nın 188/1. maddesinde düzenlenen uyuşturucu madde ihraç etme suçu için öngörülen hapis cezasının on yıldan yirmi yıla kadar, TCK'nın 188/3. maddesinde düzenlenen uyuşturucu madde nakletme suçu için öngörülen hapis cezasının ise beş yıldan onbeş yıla kadar olduğu, buna göre uyuşturucu madde ihraç etme suçunun daha ağır olduğu gözetilmeden anılan suçlarla ilgili somut uygulama yapılarak uyuşturucu madde ihraç etme suçundan teşebbüs nedeniyle yapılan indirim oranına göre , ağır olan suç saptanıp suç vasfında yanılgıya düşülerek TCK'nın 188/1-4, 35. maddeleri yerine TCK'nın 188/3-4. maddesi uyarınca hüküm kurulması,

b- Kabul ve uygulamaya göre de; Suça konu uyuşturucu maddenin miktarına bağlı olarak suçun konusunun önemi, değeri ve oluşturduğu tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak, TCK’nın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine ve TCK'nın 61/1. maddesindeki ölçütlere göre, temel cezanın üst sınıra yakın olarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin b