Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2020/669 K.2020/2006

Dosya incelendi; Müşteki Hazinenin tefecilik suçunun zarar göreni olduğu, bu sıfatının gereği olarak CMK’nın 233 ve 234. maddeleri gereğince davaya katılma ve kanun yoluna başvurma hakkının bulunduğu, vekilinin 26/02/2016 havale tarihli temyiz dilekçesi ile katılma iradesini ortaya koyduğu anlaşılmakla, 5271 sayılı CMK'nın 237/2 ve 260/1. maddeleri gereğince davaya katılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06/02/2020 tarihli ve 2016/18-1146 Esas, 2020/68 sayılı Kararında da belirtildiği üzere, 5271 sayılı CMK'nın 119/4. maddesinin "Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur" açık, amir hükmüne aykırı olarak aramanın, o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılması nedeniyle icrası bakımından hukuka aykırı olduğu ve bu arama işlemi sırasında ele geçirilen delillerin de hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olduğu,

5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinde hâkimin ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabileceğinin hüküm altına alındığı, anılan Kanun’un 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde de ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağının ifade edilerek hukuka uygun elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağının açıklandığı hususları karşısında, 03/11/2009 tarihli ihbar üzerine kolluk tarafından yapılan çalışmalar neticesinde, sanıklara ait olduğu belirtilen ...

Mh. ... Sk. No:2 ... İstanbul adresindeki işyerinde tefecilik yapıldığının iddia edilmesi üzerine, Gaziosmanpaşa 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 05/11/2009 tarih ve 2009/3451 D.

İş sayılı kararıyla yapılan aramanın CMK'nın 119/4. maddesinin amir hükmüne aykırı olarak o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılması nedeniyle icrası bakımından hukuka aykırı olduğu, hukuka aykırı yapılan bu arama sonucu elde edilen diğer delillerin de hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğu, müdafi huzurunda alınmayan ifadelerin de sanıklar tarafından kovuşturma aşamasında kabul edilmediği ve dosya kapsamında

hükme esas alınacak başkaca bir delil bulunmadığı da anlaşılmakla, sanıkların ayrı ayrı beraati yerine mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Kabule göre de;

1-Yüklenen suçu bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla işleyen sanıklar hakkında zincirleme suç hükümlerini düzenleyen TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanmaması,

2-Dosya kapsamına göre suç tarihinin karar başlığında son senet tanzim tarihi olan 24/10/2009 yerine 05/11/2009 olarak gösterilmesi suretiyle CMK'nın 232/2-c maddesine muhalefet edilmesi,

3-Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı iptal Kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

4-Sanık ...'ın adli sicil kaydında kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmiş olması ve bu haliyle şartları bulunmamasına rağmen, sabıkasız olduğundan bahisle hapis cezasının ertelenmesine karar verilmesi,