Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2020/8614 K.2021/1569

Dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Her ne kadar sanık hakkında 5464 sayılı Kanun'a aykırılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik hazine vekilinin temyiz istemiyle ilgili tebliğnamede görüş bildirilmiş ise de hazine vekilinin 18/05/2016 havale tarihli temyiz dilekçesinde sadece tefecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmünü temyiz ettiği anlaşılarak yapılan incelemede;

1-Sanık hakkında tefecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafii ve katılan hazine vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Dosya içeriğine göre Kasım 2009 olan suç tarihinin gerekçeli karar başlığında 2009 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir yazım hatası kabul edilmiş, delillerle iddia ve savunma, yapılan yargılama göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanık müdafi ile katılan hazine vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA,

2-Sanık hakkında 5464 sayılı Yasa'ya aykırılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan TCK'nın 241. maddesi ile 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde aynı tür ve miktarda cezalar öngörülmesi nedeniyle hangi yasa ile uygulama yapılması gerekeceği sorununa ilişkin olarak. POS tefeciliği olayında, her ne kadar görünürde bir satım akdi mevcut olsa ve suçun işlenmesinde kredi kartı araç olarak kullanılsa da, tarafların gerçek niyeti bir faiz anlaşması yapmaktan ibarettir.

Üye işyeri sahibi olan fail, kart hamili ile yapmış olduğu faiz anlaşması üzerine işyerinde kurulu POS cihazı üzerinden kart hamilinin kartından -Faiz ve anlaşmaya konu ödünç para miktarının toplamından oluşan- bedeli çekerek alacağını teminat altına almakta, sonra çektiği tutardan daha azını (Anlaşmaya konu ödünç para miktarını) kart hamiline nakit olarak ödemektedir. Ödünç paranın verilmesi, görünürdeki muvazaalı bir satım akdine dayanmaktadır.

Buradaki muvazaa, nispi muvazaa olup. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca nispi muvazaa hallerinde görünürdeki işlem, tarafların gerçek iradelerini yansıtmadığından geçersiz olacak,

tarafların gerçek iradelerini yansıtan alttaki gizli işlem hukuki sonuç doğuracaktır. POS tefeciliğinde tarafların gerçek iradelerini (Kastlarını) yansıtmayan görünürdeki satım işlemi geçersiz olmakla birlikte temel de gerçekleştirilmek istedikleri gizli işlem (Karz akdi/ödünç sözleşmesi) varlığını muhafaza edecektir.

Bu açıklamalar ışığında olay değerlendirildiğinde. POS tefeciliğinde failin kastı, tefecilik suretiyle yarar sağlamaya dönük olup, amaç suç tefeciliktir. Fail, amaçladığı bu suçu işleme yolunda birden fazla hareket gerçekleştirmekte ve bu hareketlerden alacağını teminatlı hale getirmeye dönük bir kısım hareketlerle 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde tanımlanan suçu da işlemekte ise de; söz konusu birden fazla hareket, hukuksal anlamda "Tek bir fiili" oluşturmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06/07/2010 tarih ve 2010/8-51 Esas, 2010/162 sayılı Kararında vurgulandığı üzere "TCK'nın 44. maddesi ile kanun koyucu 'Erime sistemini' benimsemiş olup", POS tefeciliğinde failin suç yolunda gerçekleştirdiği bir kısım hareketlerle işlediği 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesine muhalefet suçu, kastının dönük olduğu tefecilik fiilindeki teklik nedeniyle, bu fiilin içinde erimektedir.

Bu halde sanık hakkında işlemeyi amaçladığı, diğer bir ifade ile kastının dönük olduğu tefecilik suçundan uygulama yapılmalıdır. Kaldı ki Türk Borçlar Kanunu hükümleri de nazara alındığında, maddi gerçeği hedefleyen Ceza Hukukunun, eylemin nitelendirilmesinde görünürdeki işleme değil, tarafların nihai olarak gerçekleştirmek istedikleri (Kast) gizli işleme (Ödünç sözleşmesi) göre sonuca gidilmelidir.

Aktarılan bu açıklama ve değerlendirmeler ışığında somut olayda sanığın tefecilik suretiyle kazanç sağlamaya yönelik kastı ve atılı suça ilişkin eylemlerin korudukları hukuki yararlar dikkate alındığında hukuksal anlamda fiilin sadece tefecilik suçuna vücut vereceği gözetilerek, 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde düzenlenen suç yönünden ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve oluşa uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde hüküm kurulması,