Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2020/9126 K.2021/1955

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

TCK'nın 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçu Kanun'un "Topluma Karşı Suçlar" başlıklı üçüncü kısmının dokuzuncu bölümünde düzenlenmiş olup suçun mağduru tüm toplumdur. Tefecilik ilişkisinde faiz karşılığı ödünç para alan kişi, iradi olarak faiz ilişkisinin tarafı olmakta olup gerçek anlamda suçun pasif failidir. Ancak kanun koyucu izlediği suç siyaseti gereği tefecilik fiilinin aktif failinin kolayca tespitini sağlamak amacıyla ödünç para alan kişiyi cezalandırmamıştır.

Bu halde tefecilik fiilinin pasif faili konumunda bulunan faiz karşılığı ödünç para alan kişinin suçun mağduru olarak kabulüne olanak yoktur. Bu kişilerin fail hakkında şikayetçi olmaları halinde açılan bir kamu davasındaki konumları ihbar eden niteliğindedir ve suçun doğrudan mağduru olmadıklarından davaya katılma hak ve yetkileri bulunmamaktadır.

Bu nedenle sanık hakkında tefecilik suçundan açılan kamu davasına CMK'nın 237. maddesine göre suçtan doğrudan zarar görmeyen müştekinin katılma hakkı olmadığı, yine mahkemece usulsüz olarak verilen katılma kararının da hükmü temyiz hakkı vermeyeceği, bu itibarla hükmü temyiz yetkisi bulunmadığından müşteki ... vekilinin temyiz talebinin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 317. maddesi gereğince REDDİNE,

İncelemenin sanık müdafiinin tefecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

TCK'nın 241. maddesinde tanımlanan tefecilik suçunun oluşabilmesi için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesinin yeterli oluşu, ayrıca birden fazla kişiye sistemli olarak faiz karşılığı ödünç para verilmesinin suçun unsuru olarak aranmaması karşısında; dava konusu olaya ilişkin maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması açısından, dosyadaki mevcut delillerin hüküm kurmaya yeterli olmadığı nazara alınarak,

maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması bakımından sanığın icra dairelerinden alacaklı olduğu icra dosyalarının sorulup var ise aslı veya onaylı suretleri getirtilip borçlu gözüken kişilerin faiz karşılığı sanıktan para alıp almadıkları konusunda tanıklıklarına müracaat edilmesi ile borcun kaynağının sorulması, sanık hakkında tefecilik yapıp yapmadığı hususunda ayrıntılı ve

gizli araştırma yapılmasından sonra hasıl olacak sonuca göre hukuki durumunun takdir ve tayini yerine, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, Kabule göre de;

5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca hakim somut olayda, suçun işleniş biçimini, suç işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suç konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını ve failin güttüğü amaç ve saiki göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.

5237 sayılı TCK'nın "Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi" başlıklı 3/1. maddesi uyarınca suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur. Kanunda öngörülen alt ve üst sınır arasında temel cezayı belirlemek hakimin takdir ve değerlendirme yetkisi içinde ise de.

Anayasa'nın 141, 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 289. maddeleri uyarınca hükümde bu takdirin denetime olanak sağlayacak biçimde, sözü edilen ilke ve hükümlere uygun, dosya içeriği ile uyumlu yasal ve yeterli gerekçesinin gösterilmesi zorunludur. Yasa metinlerdeki ifadelerin tekrarı bu metinlerdeki genel nitelikli ölçütler somut olaya ve failine özgülenmediği takdirde yeterli bir gerekçe değildir.

Bu açıklamalar ışığında, sanığın tefecilik suçunu işlediğinin iddia ve kabul edildiği olayda; somut olarak gerekçeleri açıklanmadan "Dosyaya yansıyan suç işlemeye yönelik kişiliği, suça yönelik kastın yoğunluğu, sanığın dosyaya yansıyan suçu işleniş şekli, meydana gelen zarar ve sanığın sosyal durumu" şeklinde bir kısım yasal ibarelerin tekrarı ile yetinilip alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

TCK'nın 53/1 maddesinin 24/11/2015 tarih ve 29542 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı kararındaki iptal edilen hususlar ile 15/04/2020 gün ve 13100 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinde yapılan değişikliklerin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Dosya kapsamına göre sanık lehine değerlendirme yapılarak 01/02/2014 olan suç tarihinin gerekçeli karar başlığında 2015 yılı yazılmak sureti ile CMK'nın 232/2-c maddesine muhalefet edilmesi,