Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/10446 K.2023/104

Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Sanık hakkında Gebze Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesi ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. Gebze 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 10.11.2015 tarihli ve 2014/49 Esas, 2015/384 Karar sayılı kararı ile mağdurenin nüfus kayıtlarındaki yaşının gün ve ay baki kalmak kaydıyla 27.12.1995 olarak düzeltilmesine, düzeltilen yaşa göre sanık hakkında 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca beraatine, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu reşit olmayanla cinsel ilişki kabul edilerek müsnet suçtan 5237 sayılı Kanun’un 104 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, sanık hakkında reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 05.07.2019 tarihli, 2015/425896 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Katılan mağdure vekilinin temyiz isteği; Mağdurenin yaşının düzeltilmesi kararına, sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan beraat hükmüne, sanığın mağdureyi kandırarak mağdurenin iradesini etkilediğine, Ankara Kriminal ... Laboratuvarından alınan rapora göre mağdurenin videosunu sanığın çektiğinin tespit edildiğine, sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılması gerektiğine ilişkindir.

2. Sanık müdafiinin temyiz isteği; Mağdurenin aşamalarda çelişkili beyanlarda bulunduğu, sanığın mağdureyle cinsel ilişki yaşamadığı bu hususunda İstanbul Kriminal ... Laboratuvarından alınan raporla ispatlandığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin kabulü

1. "Olay, suç tarihinde kayden 14 yaş 4 aylık gözüken ancak Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun raporuna göre suç tarihinde 17 yaş içerisinde olup 18 yaşını bitirmeyen mağdurenin kendi beyanına göre evden kaçtıktan sonra önce sanık ile Gebze ilçesi Eskihisar semtinde bir yere gittikleri, aradan bir kaç gün geçtikten sonra mağdurun sanığı arayarak buluştukları ve Darıca ilçesinde deniz kenarına giderek mağdurenin sanık tarafından ırzına geçildiği ve bu sırada görüntü kaydının alındığı, böylece sanığın zorla mağdurenin ırzına geçtiği ayrıca onu hürriyetinden yoksun kıldığı hadisesidir.

2. Sanık alınan savunmasında atılı suçlamayı kabul etmemiş ise de, gerek video kaydındaki görüntülerin kuvvetle muhtemel sanığa ait olduğu gerekse video içerisindeki sesin uyum derecesi olarak ikinci derece uyumlu olduğunun belirtilmiş olması karşısında video kaydındaki şahsın sanık olduğu yönünde heyetimizde kanaat oluşmuş bu yüzden sanığa aksine dair savunmasına itibar edilmemiştir.

3. Her ne kadar mağdure zorla ırzına geçildiğini iddia etmiş ise de, bizzat mağdurenin kendi beyanı ile sanığı telefonla arayarak buluşmayı teklif ettiği ve kendi isteğiyle sanıkla arabasına binip gezmeye

gittiği, akabinde Darıca ilçesinde cümle insanların arasında gezmek suretiyle olay yerine kadar gittikleri bu hali ile mağdurenin sanık tarafından zorla ırzına geçildiği iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, bu nedenle olayın rıza dahilinde gerçekleştiğinin kabulü gerektiği, Adli Tıp Kurumu raporuna göre de mağdurenin 15-18 yaş grubunda olduğu, olay sonrası şikayetinin bulunduğu anlaşılmış, değişen dönüşen duruma göre ve suç tarihi itibariyle lehe olacak şekilde sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 104 üncü maddesinin birinci fıkrasından ceza tayin edilmiştir.

4. Öte yandan 15-18 yaş grubunda bulunan mağdurenin mümeyyiz olarak açıklamış olduğu rızasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu açısından hukuka uygunluk nedeni olduğu, ancak aynı rızanın kanunun özel düzenlemesi nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 104 üncü maddesinin birinci fıkrasının aranmayacağı, mağdurun görünüm itibariyle de mümeyyizliğini kaldıracak ve azaltacak herhangi bir olumsuz durumun bulunmadığı,

5237 sayılı Kanun'un 26 ncı maddesine göre rızanın hukuka uygunluk nedeni olduğu anlaşılmakla bu fiilden de düzeltilen yaş grubuna göre sanığın beraatine, şikayete tabi olan 15-18 yaşındaki mağdure ile cinsel ilişkide ise suçun işleniş şekil ve özelliği olarak mağdurun yaş küçüklüğünün sanık tarafından bilinebilir olması,

suçun işlendiği yer ve zaman dilimi ile suçun işleniş şekil ve özelliği karşısında takdiren seçenek yaptırımlara çevrilmemiş ve 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin altıncı fıkrasının (b) bendi 231/6-b maddesi yönünden de olumlu vicdani kanaat oluşmadığından hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulanmamış ve yine suç işleme hususu da değerlendirilerek yeniden suç işlemeyeceği yönünde olumlu vicdani kanaat oluşmadığından cezası ertelenmemiştir." şeklindedir.

IV. GEREKÇE

A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçu Yönünden

Katılan mağdure vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde; İlk derece mahkemesinin gerekçesi, dosyadaki kadın doğum hastanesinden gelen cevabi yazı ve Adli Tıp Kurumu 8.İhtisas Dairesinin yaş tespitine ilişkin raporu dikkate alınarak katılan mağdure vekilinin mağdurenin yaşının küçük olduğuna ve eylem gerçekleştirilirken zor kullanıldığına ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

B. Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Yönünden

Sanık müdafiinin ve katılan mağdure vekilinin temyiz isteğinin incelenmesinde.

Sanık hakkında kurulan hüküm, "Sanığın işlediği reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun suç tarihi itibarı ile üst sınırının iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektirmesi ve mahkemece mahkumiyet hükmü kurulmasının ardından 17.10.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunla yeniden düzenlenen 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesindeki basit yargılama usulüne dair kanuni düzenlemeden sonra 7188 sayılı Kanun'un geçici 5 inci maddesinin 1/c bendine yönelik olarak 19.08.2020 günlü,

31218 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 25.06.2020 tarih ve 2020/16 Esas-2020/33 sayılı Kararı ile 5271 sayılı Kanun'a 7188 sayılı Kanun'un 31 inci maddesiyle eklenen geçici 5 inci maddesinin (d) bendinde yer alan “Kovuşturma evresine geçilmiş” ibaresinin, aynı bentte yer alan “Basit yargılama usulü” yönünden Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmesi karşısında, anılan karara istinaden sanığın hukuki durumunun yeniden karar yerinde değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması" nedeniyle hukuka aykırı bulunmuştur.

C. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 05.07.2019 tarihinde düzenlenen tebliğnameden sonra gerekçede de açıklandığı şekilde Anayasa Mahkemesinin iptal kararı verdiği anlaşıldığından, Tebliğname görüşüne iştirak olunmamıştır.

V. KARAR

A. Sanık Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükmün İncelenmesinde; Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Gebze 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 10.11.2015 tarihli ve 2014/49 Esas, 2015/384 Karar sayılı kararında katılan mağdure vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan mağdure vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B. Sanık Hakkında Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçundan Kurulan Hükmün İncelenmesinde; Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Gebze 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 10.11.2015 tarihli ve 2014/49 Esas, 2015/384 Karar sayılı kararına yönelik katılan mağdure vekili ve sanık müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,