Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/10961 K.2022/7803

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

5271 sayılı CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve suça sürüklenen çocuk müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen yargılama neticesinde vaki istinaf başvurusunun kabulüyle hükmün kaldırılarak suça sürüklenen çocuğun, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden,

suça sürüklenen çocuk müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK'nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine kararın bir örneğinin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmesine, 14.09.2022 tarihinde Üyeler Sayın ... ile Sayın ...'nin karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

İlk derece mahkemesi, görüntülü iletişim aracı kullanarak mağduru dinleyip sanık çocuk hakkında basit cinsel istismar suçundan kurduğu mahkumiyet hükmünün istinaf edilmesi üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesi, duruşma açarak istinaf talebini incelemesinde,

mağdur çocuğun ağzına sanık çocuk tarafından cinsel organını soktuğu kabul edilerek mahkumiyet hükmü kurmuştur.

Mağdur çocuk kolluk ve ilk derece mahkemesi beyanında sorulması üzerine sanık tarafından ağzına cinsel organ sokulduğunu ifade etmiş ancak ayrıntı vermemiştir. Cinsel organın ağza girip girmediği temasın organ sokma olarak kabul edilip edilmeyeceği şüpheli kalmıştır. İlk derece mahkemesi suçu basit cinsel istismar kabul ederek mahkumiyet hükmü kurmuş ve ağza organ sokmayı fiilen kabul etmemiş gerekçede ise bir izahat getirmemiştir.

BAM istinaf başvurusunu isabetli şekilde duruşma açarak incelemiştir. Ancak, çocuk mağduru bizzat dinleyip ağzına organ sokulup sokulmadığını sormamış, beyanı almamıştır. İlk derece mahkemesinin kabulünü bölge adliye mahkemesinin istinaf kanun yolunda değiştirebilmesi için yeni yeterli delil bulunması gerekir. Cinsel organın ağza gerçekten girip girmediği mağdur dinlenmeden dava dosyasından anlaşılabilecek bir husus değildir. Önceki mağdur beyanları tek cümlelik ve geneldir.

Mağdurun ağzına cinsel organ girdi derken neyi kastettiği huzurda bizzat ifade ettirilip anlaşılmadan kağıtlardan ulaşılacak bir kanaat olamaz. Bu konuda başka hiçbir delil olmadığı halde ağza organ sokarak cinsel istismar suçunun işlendiğini kabul ederek sanık çocuğa neticeten 8 yıl 10 ay 20 gün hapis cezası vermiştir.

Ceza muhakemesinde ispatlamanın esaslı her konuda başka şekilde oluşa imkan vermeyecek şekilde bir delille sıkı sıkıya ispatı zorunludur. Organ sokarak cinsel istismar davasının tek delili mağdur çocuğun beyanı olup başka bir delil yoktur. Eğer davanın tek delili bir tanık beyanından ibaret ise 5271 sayılı CMK 210/1 fıkraya göre mutlaka tanığın mahkemede dinlenmesi gerekirken bu mecburiyete uymadan eski beyanın çözüm tutanağının okunması ile yetinilerek mahkumiyet hükmü kurulması esaslı bir usul hatasıdır.

5271 sayılı CMK’nun 217/1 fıkrasına göre duruşmaya getirilmiş ve tartışılmış delillere dayanarak karar verilmesi zorunlu olup emredici bu hükme aykırı olarak usulüne uygun mağdur beyanı alınmadan mahkumiyet kararı verilmiştir.

Sanık müdafiinin temyiz talepleri bu bakımdan yerinde olup organ sokarak cinsel istismar suçunun ispatı CMK’nun 210/1 ve 217/1 fıkrası hükümlerine uygun olmadığından cezayı bir kat artıran bölge adliye mahkemesi kararının bozulması yerine onanmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.