Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/14120 K.2021/9870

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınıp, 5271 sayılı CMK'nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren duruşmasız yapılan incelemede dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Sanık hakkında haberleşmenin engellenmesi suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Hükmedilen cezanın miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı CMK'nın 286/2-a. maddesi uyarınca ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, sanık müdafileri ile katılan Bakanlık vekilinin söz konusu hükme yönelik temyiz istemlerinin aynı Kanunun 298. maddesi gereğince REDDİNE,

Sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

5271 sayılı CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve sanık müdafileri ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükümlere yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden,

sanık müdafileri ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK'nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine gönderilmesine, 08.12.2021 tarihinde haberleşmenin engellenmesi ve nitelikli cinsel saldırı suçlarından kurulan hükümler yönünden oy birliğiyle, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm açısından ise üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Mağdurenin 25.08.2019 günü saat 12:00 sıralarında Soma-Kozanlı Yolu üzerinde bisiklet sürerken sanığın motosiklet ile yanına gelip önünü keserek bisiklete motosikletle çarpıp düşürdüğü mağdurenin bisikletini kenara fırlattığı, mağdurenin başkasına haber vermemesi için elindeki telefonu parçaladığı, mağdureye saldırdığı ve yol kenarındaki ormanlık alana doğru sürüklediği, sanıkla mağdurenin boğuştukları, sanığın “seni s..sem öldürsem kimse duymaz” dediği, yere yatırdığı mağdurun üzerine diziyle bastırıp bir eliyle de boğazını sıktığı, diğer eliyle taytının içinden vajinasına parmağını soktuğu, mağdurun eline taş alıp direnmeye devam etmesi üzerine de bırakıp kaçtığı iddia ve kabul edilen olayda;

İlk derece mahkemesi, mağdureye karşı işlediği hareketleri sıralayarak sanığa TCK’nun 102/2 maddesinden teşditle en üst hadden 20 yıl hapis cezası vermiştir. Mahkeme bununla yetinmeyerek ayrıca sanığın aynı hareketlerini ikinci kez bu defa kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu da oluşturduğunu kabul ederek TCK’nun 109/2 fıkrasından temel cezaya teşdit uygulayarak 5 yıl hapis ve 109/5 fıkrasından 7 yıl 6 ay hapis cezası vermiştir.

Sayın çoğunluk ile ihtilafa düştüğümüz husus, aynı fiilin cinsel saldırı suçunun icra hareketleri sayıldıktan sonra bir de kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun da icra hareketleri sayılarak sanığın her iki suçtan da cezalandırılıp cezalandırılamayacağı konusundadır.

1-) Dava dosyasına göre sanığın işlediği hareketlerin bütünü yalnızca cinsel saldırı suçunu oluşturmaktadır. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturabilecek ayrıca işlenmiş fiil olmadığından bu suçta oluşmamaktadır.

Mağdureye sanığın saldırması üzerine boğuşması, cinsel organını kullanarak cinsel saldırı suçunu işleyeceğini söylemesi, cebir uygularken yol dışına sürükleme ve diziyle bastırıp cinsel organına parmak sokma hareketleri bütünüyle organ sokarak nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturmaktadır. Sanık mağdurun direncini kırıp cinsel saldırı suçunu tamamlamaya yönelik cebir uygulamaktadır.

Mağdurun vücuduna uygulanan şiddetin amacı yalnızca cinsel saldırı suçunun işlenmesine yöneliktir. Sanığın mağdurun kişi hürriyetini kısıtlamaya yönelik ayrıca bir hareketi ve amacı bulunmamaktadır. Direncini kırmak için cebir uygularken mağduru sürüklemesi de cinsel saldırı suçunu işlemeye yöneliktir. İlk derece mahkemesi, vahim ve hoyrat şekilde işlenen cinsel saldırı suçunda doğru ve haklı olarak en ağır cezayı en üst hadden tayin etmiştir.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturan başka bir fiili olmayan sanığın bu suçtan da ayrıca cezalandırılmasına gerek yoktur.

2-) Cinsel saldırı suçunun fiil (hareket) unsurunu oluşturan bir konunun ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun eylem unsurunu oluşturması halinde ise; sanığın ayrıca cezalandırılması yine mümkün değildir. Cinsel eylemi süresince mağduru tutmak zorunda olan sanığın bu fiili müstakil bir kişi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmamaktadır.

Cinsel saldırı suçu, mağdurun vücudu üzerinde işlenebilen bir suç tipi olup bu suçu işlemek için zorunlu olarak tutma fiili kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu da oluşturmamaktadır. Kanunda suç olarak tanımlanan her bir tipik fiil, ancak bir suçun icra hareketi olabilir ve fail ancak bir kez cezalandırılabilir.

Eğer bir hareket, birden fazla ceza normunu ihlal etmişse en ağır cezayı gerektiren suçtan failin bir kez cezalandırılması gerektiği TCK’nun 44 maddesinde fikri içtima başlığı altında düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, “işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır”. Fikri içtima uygulaması için fiil tek olmalı ve fiil birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet vermelidir.

Failin mağdurun vücuduna yönelik gerçekleştirdiği her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluştursa bile hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulü gerekmektedir. Fiilin tekliği doğal değil hukuki anlamda tekliktir. Aynı mağdurun aynı hukuki değerini ihlal eden zaman ve yer olarak bütünlük gösteren birden fazla hareket doğal anlamda tek sayılmalıdır.

Suçun işlenmesi için doğal anlamda tek hareket yeterli olsa bile aralıksız bu hareketlerin birden fazla defa gerçekleştirilmesi durumunda da doğal anlamda birden çok davranış olmasına rağmen hukuki anlamda hareketin tekliği söz konusudur. Fikri içtima için gerçekleştirilen tüm icra hareketleri, sebebiyet verilen tüm suçlar bakımından ortak nitelik arz etmelidir. İcra hareketlerinin bir kısmının kesinleşmesi anlamındaki kısmi ayniyet fikri içtima bakımından yeterli değildir.

(Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, TCK Şerhi, 1. Cilt 1456-1465 sayfalarından bu paragraf özetlenerek alınmıştır.)

Aynı hareketlerin hem cinsel saldırı hem de kişi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurlarını taşıması halinde daha ağır ceza düzenlemesine yer veren cinsel saldırı suçundan failin cezalandırılması ile yetinilmeli ayrıca bir de kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalandırılmamalıdır.

3-) Dairenin bu konudaki istikrarlı ve doğru uygulamasına göre; sanığın mağduru başkaca bir hareketi olmadan yalnızca eylem süresince sınırlı olarak tutması ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmamaktadır. Cinsel saldırı suçu mağdurun bedeni üzerinde işlenebilen bir suç tipi olduğu için eylem süresince sınırlı olarak tutma hareketi cinsel saldırı suçunun zorunlu unsuru niteliğinde olup ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmamaktadır. Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 2018/5283-2018/7530 sayılı 13.12.2018 günlü, 2015/3508-2019/49 sayılı 08.01.2019 günlü, 2015/9602- 2019/11697 sayılı 15.10.2019 günlü örnek kararları bu konudaki istikralı uygulamayı göstermektedir. Bu müstakar içtihatlardan ayrılmayı gerektiren hukuki bir sebep yoktur.

4-) Sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun icra hareketi niteliğinde başkaca bir eylemi olmadığından aynı davranışların ikinci kez bu suçun unsuru da sayılarak bir kez daha cezalandırılması, aynı fiilden sanığın çift cezalandırılmasına da yol açmaktadır. “Hiç kimse işlediği bir fiil nedeniyle farklı suçları işlediği iddiasıyla birden fazla kez cezalandırılamaz.” Evrensel ceza hukukunun genel bir kuralı “non bis in idem ilkesi”dir. Ayrıca Türkiye bakımından 01.08.2016 günü yürürlüğe giren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 7 Nolu Protokolün 4. maddesinde temel bir insan hakkı normu olarak ifade edilmiştir.

Mağdureye karşı sanığın işlediği parmak sokarak nitelikli cinsel saldırı suçu sübuta erdiğinden en üst hadden cezalandırılmasına dair mahkumiyet hükmünün onaması isabetli ise de cinsel saldırı suçunu oluşturan aynı fiilin bir kez de kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu kabulüyle verilen mahkumiyet hükmünün bozulması gerekirken onanması yönündeki çoğunluk düşüncesine iştirak etmiyorum.