Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/14144 K.2021/10419

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınıp, tebliğnamede sanık olarak gösterilen ... hakkında verilen kararla ilgili kanun yoluna başvurulmadığı gözetilirek dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

5271 sayılı CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanıklar müdafilerinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanıklar müdafilerinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK'nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesine gönderilmesine, 29.12.2021 tarihinde üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Mağdur ile sanıklar cezaevinde aynı koğuşta tutukludurlar. Olaydan on iki (12) gün önce tutuklanıp cezaevine giren mağdur, koğuştakilere evli olduğunu söylemiştir. Hükümlü ... tutukluların aralarında geliştirdiği ilkeye göre koğuşta evli olanlara ortak işler yaptırılmamaktadır. Mağdur evli olduğunu söylediği için bu ayrıcalıktan bir süre yararlanmıştır.

Ancak onun bekar olduğunu yalan söylediğini koğuş arkadaşları öğrenmiş ve kendilerini kandıran mağdura kızan sanıklar 11.08.2016 günü öğle saatlerinde banyoda döverek yaralamışlardır. Kireç sökücü temizlik maddesi (porçöz) içip intihara teşebbüs eden mağdur 13.08.2016 günü hastaneye kaldırılmıştır.

İntihara teşebbüs etmesinin sebebi olarak mağdur, banyoda iki gün önce sanık ...’ın anüsüne 1-2 mm kadar parmağını soktuğunu penisiyle kalçasına sürtünüp boşaldığını, diğer iki sanığında kendisini tuttuklarını cinsel saldırıya uğradığını iddia etmiştir.

Mağdurun 13.08.2016 günü ilk raporu alınmış sırtta omurga kısmında 2x1 cm’lik dermaabrazyon ve minimal hassasiyet tespit edilmiş ve vücudunda başkaca bir iz ve eser olmayan mağdurun anal bölgesinde cinsel saldırının hiçbir tıbbi bulgusu tespit edilememiştir.

Koğuştaki diğer hükümlü ... tutuklular, cinsel saldırı olayını görmediklerini, mağdurun psikolojik sorunlar yaşadığını, ortak işleri yapmak istemediğini ve kendisini evli göstermesi ve bekar olduğunun fark edilmesi sonrasında koğuşta sorun çıktığını, mağdurun cinsel saldırı nedeniyle değil yalan söylemesi nedeniyle koğuşunu değiştirmek istediğini anlatmışlardır.

Mağdurun tanık olarak gösterdiği ... isimli kişi de olayı görmediğini “yeter çocuğu öldüreceksiniz” diye bağırmadığını ifade etmiştir. Tanık ..., sanıkların mağduru dövmek için içeri soktuklarını, cinsel saldırıyı görmediğini, üstü başı yırtık şekilde içerden dışarı çıktığını, yüz ve çenesinde dövmeye bağlı şişlik darp izleri gördüğünü söylemiştir. Mahkemede ayrıntılı olarak beyanı alınmayan tanık, talimatla alınan ifadesinde soruşturmadaki beyanını genişletmiştir.

Mağdurun raporunda yüz ve çenesinde herhangi bir yaralanma olmadığından tanığın beyanı doğrulanmamış ve mağdur da yüz ve çenesinde oluşan bir yaralanmadan bahsetmemektedir. Mağdurun kireç sökücü içerek intihara gerçekten teşebbüs ettiği bile kesin olarak belli olmayıp ağzındaki köpük nedeniyle hastaneye gönderildiği ifade edilmektedir.

Yargılama sırasında mağdurun mahkemede ayrıntılı beyanı alınmamış, eski ifadelerinin okunması isteyen mağdura olayla ilgili doğrudan hiçbir soru yöneltilmeden duruşmaya devam edilmiştir. Cinsel saldırı olayının tek tanığı mağdurun beyanı, mahkeme huzurunda alınması zorunlu olduğu halde CMK’nun 210 maddesine aykırı davranılmıştır. Mağdur mahkemesince usulüne uygun dinlenmediği için 1-2 mm anüsüne parmak sokulduğunu nasıl anladığı belli olmamaktadır.

Anüse 1-2 mm’lik parmak girişi, ancak bastırma seviyesinde kalacağı için mağdur beyanına dayanarak cinsel saldırının organ sokarak işlendiğini kabul etmek mantıksızdır. Adli anal muayene raporunda mağdurun anüsünde herhangi bir livata bulgusu olmadığı, durumun adli tahkikatla aydınlatılabileceği yazılı olması ve mağdur beyanında geçen 1, 2 mm parmak girdiği iddiası organ sokarak nitelikli şekilde suçun işlendiğini kabul etmeye yeterli değildir.

Cezaevi görevlisi Mahmut isimli kişi tanık olarak çağrılıp mağdurun koğuşunu değiştirmek için olay günü kendisine başvurup başvurmadığı ve hangi maksatla koğuş değişikliğini istediği sorulmamıştır. Eğer bu tanık dinlenmiş olsa belki yan delil olabilecek bilgiler edinilebilirdi.

Mağdurun anlattığı cinsel saldırının işlenme şekli de tutarsızdır. Mağdura karşı cinsel saldırı suçu banyoda işlenmiş olsa sanığın anüse parmak sokma ile yetinip engel sebep olmadığı halde penisiyle kalçasına sürtünüp boşalması ama anüsüne sokmaması mantıksızdır. Eğer sanık boşalmışsa mağdurun vücudu veya giysilerinde meni çıkması gerekirken böyle bir delil yoktur. Mağdurun olayı hemen cezaevi idaresine aktarmaması ve koğuş değiştirmek için intihara teşebbüs etmesi sonrasında olayı anlatması doğal değildir.

Nitelikli cinsel saldırı suçunun sanıklar tarafından mağdura karşı işlendiğine dair mağdur anlatımı dışında hiçbir delil yoktur. Mağdur beyanı kanuna ve usule uygun alınmamıştır. Mağdur ile sanıklar arasında koğuş içi meselden kaynaklı husumet bulunmaktadır. Ortak işleri yapmamak için koğuş arkadaşlarına yalan söyleyen mağduru sanıklar döverek basit tıbbı müdahale ile giderilecek şekilde hafif yaralamışlardır.

Dava dosyasındaki iddia, savunma, tanık anlatımları, doktor raporları ve mevcut delillere göre sanıklar hakkında yalnızca işledikleri basit yaralama suçundan hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme nedeniyle oluştuğu da ispatlanamayan nitelikli cinsel saldırı suçundan verilen TCK’nın 102/2-3-d-e ve 62 maddeleri uygulanarak 16 yıl 3’er ay hapis cezasına mahkumiyet kararlarının onanmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.