Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/15347 K.2023/1836

Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının 26.06.2015 tarihli iddianamesi ile sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kamu davası açılmıştır.

2. İstanbul Anadolu 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.03.2016 tarihli ve 2015/311 Esas, 2016/68 Karar sayılı kararı ile sanığın reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 104 üncü maddesinin birinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca beraatine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 29.08.2020 tarihli ve 14-2016/202271 sayılı, bozma ve onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanığın Temyiz İstemi

Mağdureye zorla cinsel eylemde bulunulmadığına, kendi rızası ile geldiğine, mağdureyle cinsel ilişki yaşandığının hatırlanmadığına ilişkindir.

B. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporunun kendi içerisinde uyumsuz ve çelişkili olduğuna, mağdurenin ruh sağlığının bozulduğunun öte yandan eyleme mukavemet edebileceğinin kabulünün mümkün olmadığı gibi artık geçerli ve inandırıcı bir rızadan da söz edilemediğine, bu nedenlerle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan beraat hükmünün geçersiz olduğuna ve on beş yaşından büyük bir kişi ile cinsel ilişki nitelemesinin de yerinde olmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda;''.... daha önceden tanışıklıkları bulunan sanık ve mağdurenin olay günü birlikte buluşarak bir müddet gezdikleri, sonrasında hep beraber sanığın ağabeyinin ikametine gittikleri, burada kaldıkları süre boyunca iki defa cinsel ilişkiye girdikleri, bu hususun sanık beyanları ve bu beyanları doğrular rapor içeriklerinden anlaşıldığı, her ne kadar mağdure olay günü kendisinin tehdit ile buluşmaya çağırıldığı, sonrasında yine sanığın motorsikleti ile kendisini zorla götürdüğü ve devamında kendisi ile zorla ilişkiye girdiği şeklinde şikayetlerde bulunmuş ise de;

mağdurenin yargılamanın her aşamasında vermiş olduğu ifadeleri hep bir elden incelendiğinde; gerçekte sanık ve mağdurenin olaydan önce tanıştıklarının ve yine olaydan önceki tarihlerde mağdurenin rızayla sanıkla buluştuğunun anlaşıldığı, ayrıca motorsiklet ile bir kimsenin zorla bir yerden başka bir yere götürülmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu gibi sanığın mağdurenin daha önceye ait cinsel ilişkilerini mağdurenin kendisinin söylemesinden başka bilme olanağının bulunmadığı da dikkate alındığında esasen mağdurenin rızası ile sanığın yanına gittiği, sonrasında gerçekleşen eylemlere de ... gösterdiği,

kaldı ki olay tarihinde mağdurenin 15 yaşından büyük olması nedeni ile gösterdiği bu rızanın da hukuki anlamda geçerli olduğu ve mağdurede mevcut olan mental reterdasyonun mağdurenin olanları anlama ve mukavemet gösterme yeteneğine engel olmadığı alınan raporlar ile de sabit olması nedeni ile hakkında cinsel istismar suçunu işlediğinden bahis ile kamu davası açılan sanık ...'ın gerçekleştirmiş olduğu eylem nedeni ile reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu işlediği yönünde mahkememizce vicdani kanaat oluşmakla sanığın eylemine uyan TCK'nun 104/1 maddesi gereğince eylemin mağdure üzerinde oluşturduğu sonucun ağırlığı ve sanığın eylem öncesi ve

sonrası davranışları dikkate alınarak taktiren alt sınırdan uzaklaşılarak ve hakkında TCK'nun 62. maddesi uygulanmaksızın mahkumiyetine ve yine sanığın gerçekleştirmiş olduğu eylemi aynı müştekiye karşı farklı zamanlarda tekrarladığı için hakkında TCK'nun 43. maddesi de uygulanarak oluşturulan hükümde sanığın yeniden suç işlemeyeceğine dair olumlu kanaate varılamadığından TCK'nun 51 ve CMK'nun 231. maddeleri uygulanmaksızın'' şeklindeki gerekçeyle hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

Sağlık Bakanlığı Türkiye Hastaneler Kurumunun 24.03.2015 tarih, 611 Protokol sayılı raporu incelendiğinde; mağdure ... ... da hafif derecede mental retardasyon teşhisi konulduğu, 05.06.2014 tarihi itibari ile cinsel saldırı suçunun hukuki anlam ve sonuçlarını algıladığı ancak yönlendirme yeteneğini yeterince gelişmediğinin mütalaa edildi.

Adli Tıp Kurumunun 16.06.2015 tarih 2015/15291 sayılı raporu incelendiğinde; vajinal muayenede hymen annuler tarzda olup, fevhasının 2-2,5 cm civarında olduğu, saat kadranına göre 3 hizasında doğal çentik, saat 6 hizasında kaideye kadar varan eski yırtık tespit edildiği, halen bakire olmadığı, anal muayenede, anal sfinkter tonusu normal olup, anal bölgede herhangi bir ekimoz, yırtık, fissür veya bunlara ait bir nedbeye rastlanmadığı, fiili livatanın maddi delillerinin mevcut olmadığı yönünde görüş bildirildiği anlaşılmıştır.

Adli Tıp Kurumunun 08.02.2016 tarih 0407 Karar sayılı raporu incelendiğinde; mağdurenin zeka düzeyinin olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılamasını ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına engel teşkil edecek mahiyet ve derecede olmadığı, dolayısıyla; ...'ın 05.06.2014 tarihinde fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olduğu, beyanlarına itibar edilebileceği, ...'ın 05.06.2014 tarihinde sanığın eylemlerine bağlı olarak ruh sağlığının ayrı ayrı bozulduğu kanaatine ulaşıldığı anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Sanık Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında sanığın, arkadaşlık yaptığı on yedi yaşındaki mağdureyi olay tarihi dönemde cebir, tehdit veya hile olmaksızın götürdüğü yerlerde ailesi ya da yetkili makamlara haber vermeden alıkoyduğu anlaşıldığından, mevcut haliyle eylemin 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine karar verilmesi hukuka aykırılık görülmüştür.

B. Sanık Hakkında Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından mağdurenin rızası kapssamında gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık ile katılan mağdure vekilinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir. Ancak;

Sanığın işlediği reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun üst sınırının iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektirmesi ve mahkemece mahkumiyet hükmü kurulmasının ardından 17.10.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunla yeniden düzenlenen 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesindeki basit yargılama usulüne dair kanuni düzenlemeden sonra 7188 sayılı Kanun'un geçici 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine yönelik olarak 19.08.2020 günlü,

31218 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 25.06.2020 tarih ve 2020/16 Esas-2020/33 sayılı Kararı ile 5271 sayılı Kanun'a 7188 sayılı Kanun'un 31 inci maddesiyle eklenen geçici 5 inci maddesinin (d) bendinde yer alan “Kovuşturma evresine geçilmiş” ibaresinin, aynı bentte yer alan “Basit yargılama usulü” yönünden Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmesi karşısında, anılan karara istinaden sanığın hukuki durumunun yeniden karar yerinde değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu anlaşılmıştır.

Anılan nedenle bu suçtan kurulan hüküm yönünden onama talep eden Tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçede açıklanan nedenlerle İstanbul Anadolu 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.03.2016 tarihli ve 2015/311 Esas, 2016/68 Karar sayılı kararına yönelik sanık ve müdafii ile katılan mağdure vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,