Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/15411 K.2023/281

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bakırköy 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 06.04.2016 tarihli ve 2015/165 Esas, 2016/235 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında atılı cinsel taciz suçuyla ilgili katılan mağdurenin eyleme rızası bulunduğu ve bu haliyle fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamasından ötürü 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca beraat kararı verilmiştir.

2. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 03.09.2020 tarihli ve 14-2016/189000 numaralı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan mağdure vekilinin temyiz isteği; sanığın eyleminin cinsel istismar suçu kapsamında kaldığı ve eylemin mahiyeti itibariyle görevli mahkemenin ağır ceza mahkemesi olmasına karşın bu yöndeki itirazlarının kabul görmeyerek yargılamaya devamla hüküm kurulmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Sanık ile katılan ... arasında tanışıklık ve duygusal boyutta bir ilişkinin bulunduğu, bu süreçte sanığın dosya içeriğinde mevcut olan çıplak vaziyette iken erekte olmuş cinsel organı görünür fotoğrafını çekerek Facebook isimli sosyal medya uygulaması üzerinden olay tarihi itibariyle on sekiz yaşını ikmal etmeyen katılan ...'ya gönderdiği, mahkemesince katılan ...'nın açık rızası sebebiyle atılı suçun yasal unsurları itibariyle oluşmadığından bahisle beraat kararı verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. Yargılama sürecine dayanak olan iddianame anlatımında cinsel istismar suçuna sebebiyet verecek mahiyette katılan mağdure Bedia'nın vücuduna cinsel maksatla fiziksel bir temasın olduğuna dair bir izahın olmaması ve iddianamedeki eylem ile bağlılık kuralı dikkate alınarak katılan mağdure vekilinin görevsizlik kararı verilmesi yönündeki talebinin reddine dair 14.07.2015 tarihli ara kararda hukuka aykırılık bulunmamakla, katılan ... vekilinin bu husustaki temyiz sebebi yerinde görülmemiştir.

2. Katılan mağdure Bedia'nın beyanı, sanığın ikrarı, dosya içerisinde bulunan fotoğraflar ve tüm dosya kapsamına göre; katılan mağdure Bedia'nın açık rızası üzerine bahsi geçen fotoğrafların gönderilmesi şeklinde gerçekleşen eylemin yasal unsurları itibariyle cinsel taciz suçunu oluşturmayıp, mevcut haliyle ise eylemin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 226 ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan müstehcenlik suçunu oluşturup oluşturmadığının karar yerinde tartışılmayarak atılı suçtan beraat kararı verilmesi hukuka aykırı bulunmuş, açıklanan gerekçe ile tebliğnamedeki onama isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Bakırköy 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 06.04.2016 tarihli ve 2015/165 Esas, 2016/235 Karar sayılı kararına yönelik katılan ... vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğu ile BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

23.01.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Olay tarihinde Mağdurenin 16 yaşında, sanığın ise 26 yaşında olduğu, sanığın çıplak vaziyette iken erekte olmuş cinsel organı görünür fotoğrafını facebook isimli sosyal medya uygulaması üzerinden mağdureye gönderdiği, sanık hakkında cinsel taciz suçundan katılanın rızası ile resmin gönderildiğinden cinsel taciz suçunun oluşmadığından beraatine karar verildiği olayda, Sayın çoğunlukla aramızdaki ihtilaf bu eylemin TCK’nın 226. Maddesinde düzenlenen müstehcenlik suçunu oluşturup oluşturmadığı, dolayısı ile bu hususta mahkemesi tarafından bir tartışma yapılması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

TCK’nın 226/1. Maddesinde Müstehcenlik suçu,

‘(1) a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten,

b) Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten,

c) Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arzeden,

d) Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arzeden, satan veya kiraya veren,

e) Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan,

f) Bu ürünlerin reklamını yapan,

kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılır.’ Biçiminde düzenlenmiştir.

Bu suçun konusu olan müstehcen üründen söz edebilmek için; Ürünün bütünüyle ya da önemli bir şekilde cinsel dürtüleri tahrik amacına yönelik olması, ürünün insanı bir kişi olmaktan çıkarıp obje haline getirmiş olması, cinsel hareketlerin kaba, saygısız, estetikten uzak, rahatsız edici, bıktırıcı ve kışkırtıcı şekilde anlatılıyor ya da gösteriliyor olması gerekir. Son durumda cinsel organların gösterilmesi, ürünü tek başına müstehcen saymak için yetmez.

Yine bu suçun mağduru, genel olarak toplumdur. Ancak maddenin birinci fıkrasında düzenlenen suçun mağduru 18 yaşını doldurmamış çocuklardır. Ancak tüm çocukalrın bu suçun mağduru olup olmadığı doktrinde irdelenmiş, evli bir çocuğa eşinin müstehcen resim göndermesinin bu suçu oluşturmayacağı Doktrinde kabul edilmiştir.

Bilindiği gibi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda cinsel suçlar, TCK’nın 103. Maddesinde düzenlenen ve 0-15 yaş arası çocuklara karşı işlenen istismar suçları, ki burada çocuğun rızesının bulunup bulunmadığının bir önemi bulunmamaktadır, yine aynı maddede düzenlenen ve zorla gerçekleştirilen istismar suçları, TCK’nın 104. Maddesinde düzenlenen ve 15-18 yaş gurubunda düzenlenen mağdur ile rızası ile girilen cinsel ilişki ve 102.

Maddesinde düzenlenen 18 yaşından büyük mağdura karşı zorla gerçekleştirilen saldırı suçları ve çocuklara ve büyüklere karşı gerçekleştirilen ve mağdurun vücuduna herhangi bir fiziksel temas olmaksızın söz ve hareketle gerçekleştirilen taciz suçları biçiminde düzenlenmiştir. Yargıtay bu durumda, TCK’nın 104. Maddesi düzenlemesini de gözeterek, 15 yaşını bitirmiş mağdurun rızası ile ona karşı aslında cinsel taciz oluşturan söz ve hareketlerin gerçekleştirilmesini, TCK 105.

Maddesi anlamında suç saymamaktadır.

Müstehcenlik suçu yönünden bakıldığında TCK’nın 226. Maddesinde hareket unsuru olarak bir çocuğa müstehcen görüntü gösterilmesi eyleminde, mağdurun yaşının 15 den büyük olduğu ve mağdurun rızasının bulunduğu hallerde, bu suçun oluşup oluşmadığının tartışılması gerekir.

Yorum yöntemlerinden birisi de sistematik yorumun yapılmasıdır. Kanunu sistematiği içinde daha ağır eylemlerin suç olarak düzenlenmediği hallerde, bundan çok daha hafif eylemlerin suç haline getirilmesi, Kanun koyucu açısından mümkün olamaz. Yine suçun düzenlendiği maddenin lafzına göre değil, düzenleniş amacı, düzenlenme sebebi de gözetilerek normların yorumlanması gerekir.

Bu açıklamalara göre, yukarıya alınan cinsel suçların tüm düzenlemeleri derinlemesine incelendiğinde, 15 yaşını dolduran çocuklara karşı gerçekleştirilen ve cinsel ilişki boyutuna varmayan, rızası ile cinsel söz söyleme, rızası ile cinsel hareket yapılması, rızası ile ona dokunulması, öpülmesi, sevişilmesi, hatta oral seks yapılması eylemi suç teşkil etmeyeceği görülecektir.

Müstehcenlik suçunun konuluş amacı çocuğu korumaktır, belli yaşın altındaki çocukarı kendilerinden de korumak gerekir. Ancak kanun koyucu, 15 yaşını dolduran çocuğu cinsel ilişkiye varmayan cinsel eylemlerin hiç birinde kendisinden korumaz ve suç olarak düzenlemez iken, sevgilisinden sadece cinsel içerikli resim almasını suç olarak düzenlediğini düşünmek çelişkiye yol açacak ve amaç dışı yorum yapılması sonucunu doğuracaktır. Nasıl Kanun koyucu, rıza ile gerçekleştirilen ve cinsel ilişki boyutuna varmayan cinsel temas ve sevişmelerden çocuğu kendisinden korumuyorsa ve dolayısıyla özgürlük alanına müdahale etmiyorsa, sevgilisinden cinsel içerikli resim alması olayında da, çocuğun özgürlük alanına müdahale etmediğinin kabul edilmesi gerekir.

Bu açıklamalar ışığında sanığın, sevgilisi olan 16 yaşındaki mağdure onun rızası dahilinde cinsel organını içeren resim gönderme eyleminin cinsel taciz suçunda olduğu gibi, müstehcenlik suçunu da oluşturmayacağı görüşünde olduğumdan, sanık hakkında verilen beraat kararının onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan Sayın Çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım.