Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/15642 K.2023/8399

Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Van Cumhuriyet Başsavcılığının 16.04.2016 tarih ve 2014/5054 soruşturma sayılı iddianamesi ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kamu davası açılan olayda Van 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 27.01.2016 tarihli ve 2014/295 Esas, 2016/26 Karar sayılı kararı ile; suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan, 6545 sayılı Kanun'la değişiklikten önceki 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci aynı Kanun'un 35 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 4 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, karar verilmiştir.

2. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 22.09.2020 tarihli ve 14-2016/218131 sayılı onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdii edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz Sebebi Özetle, eksik araştırmayla karar verildiğine, suça sürüklenen çocuğun suçu işlemediğine, tanık anlatımlarının suça sürüklenen çocuk lehine olduğuna ve kararın suça sürüklenen çocuk lehine bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Mahkemece " olay tarihi olan 2012 yılı Temmuz ayı itibari ile 15-18 yaş grubunda bulunan ssç ...'ın, aynı tarih itibari ile 9 yaşında bulunan mağdur ...'ı oyun oynama bahanesiyle evin ayrı bir odasına götürerek burada mağdurla oyun oynadığı, mağdurun oyunu kaybetmesi üzerine, mağdura kendisinin 3 isteğini yapması gerektiğini söylediği, ilk istek olarak trafikçilik oyunu oynamaları gerektiğini söylediği, mağdurun gözlerini bağladığı, üzerindeki elbiselerini soyduğu, mağdurdan ağzını açmasını istediği, ancak mağdurun bu teklifi kabul ederek ağzını açmadığı,

ardından mağdurun arkasına geçerek mağduru kucağına oturtmak suretiyle cinsel organını mağdurun poposuna sokmaya çalıştığı, ancak mağdurun yaşının küçük olması nedeni ile cinsel organını tam olarak sokamadığı, eylemlerine bir süre devam ettiği, ardından mağdurun külotuna boşaldığı mahkememizce kabul edilmiştir.

Her ne kadar ssç hakkında mağdura karşı organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu gerekçesiyle Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan TCK'nın 103/2 ve 31/3 maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de.

Olaydan yaklaşık 2 ay sonra mağdurun Van Adli Tıp Şube Müdürlüğünden aldırılan 20/09/2012 tarih ve 2012/1132 prt.sayılı raporunda 'mağdurun vücudunda fiili livatayı düşündürecek ekimoz, fissür, laserasyon, sifinkter dokusunda azalma vb bulgular saptanmadığı, ancak olayın üzerinden 2 ay gibi bir süre geçmiş olması nedeni ile fiili livata sonucu meydana gelebilecek bulguların iyileşmiş olabileceğinin, olayın adli tahkikatla çözülmesinin uygun olacağının' bildirildiği,

mağdurun 03.10.2012 tarihinde Van YYÜ Tıp Fakültesi Hastanesi Çocuk Cerrahi Servisinden Aldırılan adli muayene raporunda "Mağdurun rektal muayenesinde anal fissürleri (ince yırtık) mevcut olduğu"nun tespit edildiği, mağdurun raporlarında fiili livata eyleminin gerçekleştiğine ilişkin tam bir tıbbi bulguya ulaşılamamış olması dikkate alındığında mahkememizce ssç lehine yorumla eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilmiştir." şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

IV.GEREKÇE

Suça sürüklenen çocuğun başladığı icrai hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkânı bulunduğu halde katılan mağdurun aşılabilir direnişi dışında ciddi bir engel neden olmaksızın eylemlerine kendiliğinden son verdiği anlaşıldığından, suça sürüklenen çocuğun mağdurun gözlerinin bağladıktan sonra kıyafetlerini soyup arkasına geçerek mağduru kucağına almak ve cinsel organını mağdurun poposuna sürtmekten ibaret eylemlerinin 6545 sayılı Kanun'la değişiklikten önceki 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

Aynı gerekçelerle Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Van 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 27.01.2016 tarihli ve 2014/295 Esas, 2016/26 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükmün 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,