Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/18714 K.2023/3747

Sanık ... suça sürüklenen çocuk haklarında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.06.2016 tarihli ve 2013/565 Esas, 2016/239 Karar sayılı kararı ile, a) Sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 102 nci maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) bendi ve 53 üncü maddesi uyarınca 10 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, b) Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

c) Suça sürüklenen çocuk hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) bendi, 39 uncu maddesi, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 3 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

d) Suça sürüklenen çocuk hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 4 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, Karar verilmiştir.

2. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 06.12.2020 tarihli ve 14-2016/376910 sayılı onama görüşlü Tebliğname ile Dairemize tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği

Sanık ... suça sürüklenen çocuğun üst sınırdan indirim yapılmaksızın cezalandırılmaları ve vekalet ücreti verilmesi gerektiğine, kararın bozulması istemine ilişkindir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği

Sanığın atılı suçları işlediğine dair delil bulunmadığına, katılan mağdurenin özür durumunun hekim olmayanlarca anlaşılmasının mümkün olmadığına, mağdurenin beyanlarına itibar edilemeyeceğine, sanığın beraatine karar verilmesi yerine mahkûmiyetine yönelik hükümlerin bozulması istemine ilişkindir.

C. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İsteği

Suça sürüklenen çocuğun katılan mağdurenin özürlü olduğunu anlamadığına, suçların unsurlarının oluşmadığına, kararın bozulması istemine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

''...Mağdure ... ***'ın zihinsel özürlü olduğu, mağdurenin babası ile birlikte yaşadığı ... Mahallesi, ...

Sokak üzerindeki evinden 01.11.2013 tarihinde ayrıldığı, mağdurenin eve dönmeyerek parklarda ve sokaklarda gecelediği, 04.11.2013 tarihinde akşam vakti Kamberler Mahallesi civarında bulunan parkın karşısındaki düğün merasimine katıldığı, mağdurenin burada sanık ... *** ve SSÇ ... *** ile karşılaştığı, sanık ... ***'ın ilk önce mağdure ile konuştuğu, daha sonra da mağdureye cinsel ilişki teklifinde bulunduğu ve SSÇ ... *** ile birlikte mağdureyi sanık ...'a ait 16 ... *** plakalı kapalı kasa, beyaz minibüse bindirmek istediği, mağdurenin bu teklifi kabul etmediği,

sanık ... *** ve SSÇ ... ***'ın ısrar edip ve düğünde kullanılan üzerinde geçersiz ibaresi yazılan adli emanetin 2013/8272 sırasına kayıtlı 17 adet bir doları vererek mağdureyi kandırıp arabaya bindirdikleri, mağdure arabadan inmek istediğinde, kendisini tehdit edip aracın kapısını kitledikleri ve mağdurenin çıkmasını engelledikleri, daha sonra sanık ... ve SSÇ ...'ın arabayı müsait bir yere çektikleri, SSÇ ...'ın minibüsün şoför koltuğunda bekleyip gözcülük yaptığı, sanık ... ***'ın ise mağdureyi minibüsün arka tarafına götürdüğü, kendi elbiselerini tamamen çıkardığı,

mağdurenin elbisesinin ise üst kısmını yukarı sıyırıp mağdurenin göğüslerini ve boynunu öptüğü, bacaklarını ve kollarını okşadığı ve cinsel organını mağdurenin ağzına soktuğu, bu sırada bölgede görevli polis memurlarının ring görevlerini ifa ettikleri, minibüsü görerek kontrol amaçlı minibüse yaklaştıklarında şoför mahallinde oturan SSÇ ... ***'ın görünmemek için yattığı ve sanık ...'a polislerin geldiğini haber vererek toparlanmasını sağlamaya çalıştığı, polislerin minübüsün yan kapısını açtıklarında mağdure ile sanık ... ***'ı üzerlerini toparlarken gördükleri, akabinde sanık, ssç ve mağdurenin karakola götürüldükleri,

davaya konu olayın bu şekilde gelişip sonuçlandığı kanaatine varılmıştır.

Her ne kadar sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ..., mağduredeki zeka geriliğinin kendileri tarafından anlaşılmadığını, mağdurenin davranışlarının normal olduğunu savunmuş iseler ve alınan Adli Tıp Kurumu raporlarında; mağduredeki zeka geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceği şeklindeki bir açıklamaya yer verilmiş ise de, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.12.2011 gün ve 2011/5-230 Esas, 2011/273 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere, bu ibarenin “anlaşılabileceği” biçiminde de yorumlanmasının olanaklı olduğu,

Adli Tıp İhtisas Kurulunun raporunda “hekim olmayanlarca anlaşılamaz” ya da “anlaşılması olanaklı değildir” şeklinde bir tespitte de bulunulmamış olup, her olayın özelliklerine göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Yargıtay 14.Ceza Dairesi'nin 11.12.2012 tarih 2011/5728 esas, 2012/12817 karar sayılı ilamı da aynı doğrultudadır.

Bu kapsamda davaya konu somut olayı değerlendirdiğimizde; olaya müdahele eden polis ekibince düzenlenen 05.11.2013 tarihli tutanak içeriğinde ".... bayanın ise kimliğinin bulunmadığı, şahsın görünüş itibariyle aklen malul olduğu, sorduğumuz sorulara karşı vermiş olduğu cevaplardan anlaşılmış...." şeklinde kanaate yer verilmesi, yine sanık ... SSÇ'nin mağdureyi üzerinde geçersizdir yazılı sahte 1 dolarlık banknotlarla kandırmaları nazara alındığında, mağduredeki mevcut zeka geriliğinin, hekim olmayan üçüncü şahıslar tarafından da anlaşılabileceği, bu itibarla sanık ... ve SSÇ ...'ın mağdurenin bu halini gördüklerinde anladıkları ve bu durumdan faydalanmaya çalıştıkları, bu nedenle bu yöndeki savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olup itibar edilemeyeceği kanaatine varılmıştır.

Sanık ... ***, mağdureyle para karşılığında ilişki için anlaşıklarını ancak arabaya bindikten sonra evli olması nedeniyle vazgeçtiğini ileri sürerek, herhangi bir cinsel eylemde bulunmadığını, zira mağdurenin de bu yönde çelişkili beyanlarda bulunduğunu savunmuş ise de; mağdure ...'ın olayın hemen sonrasında alınan beyanında, "....Ceyhun *** benim üzerimdeki elbiselerimi yukarıya doğru kaldırdı. Sütyenimi de yukarıya kaldırdı ve çıkardı. (Göstermesi istendi doğru bir şekilde gösterdi.)

Kendisi de alt ve üst elbiselerini çıkarmış idi. Göğüslerimi öptü, bacaklarımı ve kollarımı okşadı, boynumu öptü. Daha sonra kendi cinsel organını (......) yalar mısın diye söyledi. Ben de cinsel organını ağzıma alarak yaladım (Göstermesi istendi doğru bir şekilde gösterdi)....şeklinde beyanda bulunduğu, yine 05.11.2013 tarihli tutanak içeriğinde, "....şoför mahallinde bulunan şahsın görünmemek için yattığı, aracın yan kapısı açıldığında, 2 şahsın üzerilerini topladıkları görülmüş.." şeklinde tespitte bulunulduğu nazara alındığında bu yöndeki savunmalarının da suçtan kurtulmaya yönelik olduğu kanaatine varılmıştır.

Tüm bu kabul ve gerekçelerle; sanık ... *** ve SSÇ ... ***'nın zeka geriliği bulunan ve hukuken rızası geçerli olmayan mağdureyi sahte dolarlarla kandırıp arabaya bindirerek sakin bir yere götürüp, arabadan çıkmasına engel olarak, üzerilerine atılı cebir, tehdit veya hile ile cinsel amaçlı olarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işledikleri vicdani kanaatine varılarak cezalandırılmalarına,

Sanık ... ***'ın yukarıdaki gerekçelerle sabit olan Nitelikli Cinsel Saldırı suçundan, SSÇ ... ***'ın ise, mağdureye yönelik cinsel saldırı teşkil edecek bir eylemi olmamasına rağmen, mağdurenin arabaya bindirilmesi eylemine iştirak ettiği, yine sanık ..., arabanın arkasında mağdureye karşı cinsel saldırı teşkil eden eylemlerde bulunurken, şoför koltuğunda oturup gözcülük yaptığı ve polis ekipleri yaklaşırken haber verip, sanık ...'un toparlanmasına imkan sağlayarak, sanık ...'un sabit kabul edilen Nitelikli Cinsel Saldırı suçuna yardım eden olarak iştirak ettiği kanaatine varılmakla, Nitelikli Cinsel Saldırı suçuna iştirakten cezalandırılmasına,

Her ne kadar sanık ... suça sürüklenen çocuk hakkında; Nitelikli Cinsel Saldırı suçundan 5237 sayılı TCK'nın 102/3-d maddesinin uygulanması talep edilmiş ise de; cinsel saldırı eyleminde silah kullanılmaması ve SSÇ ...'ın mahkememizce suça yardım eden olarak iştirak ettiği kabul ediliğinden, TCK'nın 37.maddesi anlamında bir iştiraki olmadığı, bu itibarla, "birden fazla kişiyle birlikte" unsurunun da oluşmadığı anlaşıldığından, TCK'nın 102/3-d maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilerek, oy birliği ile aşağıda beyan olunan hüküm tesis edilmiştir...''şeklindedir.

IV. GEREKÇE

Olayın intikal şekli, olay yakalama tutanağı ve tüm dosya kapsamı karşısında mağdurenin eylemin organ sokma suretiyle işlendiği husunda çelişkili beyanlarda bulunduğu, sanık ...'un sübut bulan mağdurenin göğüslerini ve boynunu öpme, bacaklarını, kollarını okşama niteliğindeki eylemlerinin cinsel saldırı suçunu oluşturduğu, oluşa uygun kabule göre sanık ile suça sürüklenen çocuğun atılı her iki suçu beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak mağdureye karşı birden fazla kişi tarafından birlikte 5237 sayılı Kanun'un 37 inci maddesi kapsamında müşterek fail olarak işledikleri anlaşılmakla yazılı şekilde cezalandırılmaları yönündeki kararlar hukuka aykırı bulunmuştur.

Açıklanan gerekçeyle tebliğnamede onama isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 30.06.2016 tarihli ve 2013/565 Esas, 2016/239 Karar sayılı kararına yönelik katılan Bakanlık vekili, sanık ... suça sürüklenen çocuk müdafilerinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,