Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/19324 K.2023/2146

1. İnceleme tarihinde reşit olup yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin temyizden haberdar olmayan mağdureye vekilin temyizine muvafakatı olup olmadığı hususunda ihtar şerhli tebligat yapıldığı, mağdurenin tebligata rağmen hükümleri temyiz etmediği anlaşıldığından vekilin temyize hakkının bulunmadığı anlaşılmıştır.

2. Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz eden sanık müdafiinin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı, yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Ağrı Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.01.2014 tarihli ve 2009/75 Esas, 2014/5 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ay, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 26.06.2016 tarihli ve 14-2014/178711 sayılı, bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Mağdure Vekilinin Temyiz İsteği

Ceza miktarının az olduğuna ve eksik inceleme yapıldığına ilişkindir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği

Suçun işlendiğine dair delil bulunmaması nedeniyle eksik araştırma ve inceleme sonucunda verilen kararın bozulmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Sanığın olay tarihinde yedi yaşında olan ve sokakta oyun oynayan mağdurenin yanına gelip "Benim şu evde alacağım var kapıyı çal paramı alınca sanada vereceğim" diyerek ikna olmasını sağladığı ve 2-3 kapı göstererek mağdureyi evinden uzaklaştırdığı, elinden sıkıca tuturak rızası hilafına bir kulubeye götürdüğü, sanığın kendi pantolonunu çıkardığı esnada mağdurenin bağırması üzerine tanık ...'un geldiği ve sanığın olay yerinden kaçtığı iddiasıyla cezalandırılması için kamu davası açıldığı,

sanığın atılı suçlamaları reddettiği, intikalin aynı gün mağdurenin ailesinin kolluk kuvvetlerine başvurusu ile gerçekleştiği, sanığın önceden tanışıklıkları olan tanık ...'un adres bilgilerini vermesi sonucunda yakalandığı, mahkemece yapılan yargılama neticesinde görgü tanıklarının beyanı, hem mağdure hem tanığın sanığı teşhisi dikkate alınarak sanığın cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Mağdure Vekilinin Temyiz İsteği Yönünden

1. Yokluğunda verilen hükmün inceleme tarihinde reşit olup, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekil tarafından temyiz edildiğinden haberdar olmayan mağdure ...'e tebliğine dair belgeye dosyada rastlanılmadığından, varsa buna ilişkin belgenin temini, aksi takdirde vekilin temyizine muvafakat edip etmediği hususunda mağdureye ihtar şerhli gerekçeli karar tebliği yapılması için Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince verilen 16.11.2020 gün ve 2016/9933 Esas,

2020/4992 sayılı tevdi kararına istinaden dosyanın gönderildiği mahkemece adı geçen mağdureye usulüne uygun şekilde yapılan tebligata rağmen hükümleri temyiz etmediğinin dosya kapsamından anlaşılması karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin temyize hakkı bulunmadığından, vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 317 nci maddesi gereğince reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.

2. Ret sebebine uygun olarak Tebliğnamede bozma isteyen görüye iştirak edilmemiştir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri Yönünden

1. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 141 inci maddesi, 5271 sayılı Kanun'un 34 üncü maddesinin birinci fıkrası, 230 uncu madde ve 289 uncu maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca mahkeme kararlarının, Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde açık ve gerekçeli olmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda ilk derece mahkemesince gerekçe bölümünde iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlerin belirtilmesi, mevcut delillerin tartışılarak değerlendirilmesi, hükme esas alınıp reddedilen delillerin açıkça gösterilmesi,

ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ile bunun hukuki nitelendirmesinin yapılması suretiyle delillerle sonuç arasında bağ kurulması gerektiği gözetilmeden sanığın mağdure ...'e yönelik hangi eylemlerinin istismar suçunu oluşturduğu belirtilmeksizin yazılı şekilde gerekçesiz hüküm tesis edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Mağdurenin ve tanık ...'un hazırlık beyanlarında tanık ...'dan bahsetmedikleri, mahkeme beyanlarında sanığı suç üstü yakalayan tanıklardan birininde tanık ... olduğuna dair anlatımda bulundukları, tanık ...'ın ise mahkemede olay sırasında mağdurenin külotunun indirilmiş ve kanepeye uzanmış halde bulunduğunu belirtmiş olmasına rağmen, diğer tanık ... ile mağdurenin bu yönde anlatımlarının olmadığı dikkate alınarak beyanlar arasındaki çelişki giderilmeksizin suçun nitelendirilmesi suretiyle hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

3. Sanığın, mağdurenin elinden tutup "Benim şu evde alacağım var kapıyı çal paramı alınca sanada vereceğim" şeklinde sözler sarf ederek yaşı küçük mağdureyi olay yerine götürdüğü, böylece kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemini hile ile işlediğinin anlaşılması, mahkemenin kabulünün de bu yönde olması karşısında, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca mahkûmiyeti yerine, aynı maddenin birinci fıkrasından hüküm kurulmak suretiyle ceza tayin edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

4. Suç tarihinde on yedi yaşında olan sanığın mağdure ...'a yönelik cinsel istismar eyleminin yargılamasının yapıldığı dosyada aldırılan 28.07.2009 tarihli rapora istinaden yaşının on dokuz olarak tashih edildiği ve raporun incelemeye konu iş bu dosyada hükme esas alındığı, bahsi geçen dosyada verilen kararın Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 22.02.2021 tarih ile 2017/8728 Esas, 2021/1328 Karar sayılı ilamı ile "Mahkemece içinde radyoloji uzmanı bulunmayan sağlık kurulunca düzenlenen 28.07.2009 tarihli rapora istinaden sanığın yaş tashih edilmiş ise de söz konusu raporun içeriği itibarıyla yetersiz olduğu anlaşıldığından,

sanığın mevcut kemik grafisiyle birlikte içinde radyoloji uzmanı bulunan sağlık kuruluna gönderilerek suç tarihindeki gerçek yaşıyla ilgili rapor aldırılıp, duraksama halinde Adli Tıp Kurumundan da görüş alınması" gerektiğinden bahisle bozulmasına karar verildiği, hükme esas alınan bu raporun ilgili dava dosyasından getirtilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

5. Kabule göre de; Hükümden sonra 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmaksızın hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

III. KARAR

A. Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle mağdure vekilinin temyiz isteminin, 1412 sayılı Kanun'un 317 nci maddesi gereğince Tebliğnameye aykırı olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle Ağrı Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.01.2014 tarihli ve 2009/75 Esas, 2014/5 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden sanığın aldığı sonuç ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkı saklı kalmak şartıyla hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 nci ve 326 ncı maddeleri gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,