Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/22113 K.2021/9412

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Hükümden sonra 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayada Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, hükmedilen cezanın nevi ve miktarı itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, sanık müdafisi ile katılan mağdure vekilinin yerinde görülmeyen temyiz taleplerinin reddiyle hükmün ONANMASINA, 29.11.2021 tarihinde Üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Telefonla tanıştığı on beş yaşından küçük lise birinci sınıf öğrencisi mağdurenin ısrarı ile sanığın İstanbul’dan Karabük il merkezine üç kez giderek buluşup, aleni yerde yüzünden ve dudaktan öpmek, elini tutmak, sarılmaktan ibaret cinsel davranışlarına kendiliğinden daha ileri götürmeden bıraktığı olayın; Zincirleme cinsel istismar mı yoksa sarkıntılık mı olduğu sayın çoğunluk ile ihtilaflı hususu oluşturmaktadır.

Cinsel istismar suçunun sarkıntılık ile basit şekli ayrımı aynı suçun düşüncede değil yalnızca fiilin ulaştığı aşamaya göre bölünmesidir. Rızası olmayan mağdurun vücuduna temas ederek belli bir yoğunluğa ulaşmamış, devamlılık göstermeyen, ani, kısa süreli ve kesik hareketlerle ve cinsel dürtü ile işlenen, cinsel davranışlar sarkıntılık olarak tanımlanmaktadır.

"Cinsel bölgelere veya organlara doğrudan hedef seçerek temas etmek", “çıplak vücut üzerinde yapılan” cinsel davranışlar cinsel istismarın temel şeklini oluşturmaktadır.

Failin cinsel davranışlarını önceden tasarlaması, cinsel davranışların tatmin sağlayacak şekilde uzun süre devam ettirilmesi, mağdurun vücudunun fail tarafından hâkimiyet altına alınması, fiilin devamına engel olan harici bir sebepten dolayı devam edememesi veya cinsel hareketlerini "cebir veya tehdit kullanarak icra etmesi" cinsel istismarın temel şeklini oluşturacağı ilke olarak kabul edilmektedir.

Mağdurenin cinsel organlarına veya cinsel bölgelerine doğrudan sanığın bir hareketi yoktur. İşlenen basit ve kesik hareketler çıplak vücut üzerinde işlenmediği gibi cinsel tatmin sağlayacak kadar uzun sürede devam etmemiştir. Mağdur ve sanık gizli bir yerde değil herkese açık çevrede birçok insan bulunan avm, park ve yol gibi aleni yerlerde buluşmuşlardır. Sanığın önceden planlamadığı cinsel hareketlerini ilerletmesine engel bir durum yoktur.

Sanık mağdura karşı cebir veya tehditte bulunmamıştır. Mağdurenin ısrarı ile bulunduğu ile ve yere gelmiştir. Buluşmalara rızasıyla gelen mağdurun durumu ailesine anlatmasına rağmen hareketler basit ve önemsiz olduğu için önce şikayetçi bile olmadıkları dikkate alınarak işlenen cinsel fiilin sarkıntılık boyutunu aşmadığı gözetilerek mahkumiyet hükmünün bozulması yerine onanmasına dair sayın çoğunluk görüşüne iştirak etmiyorum.