Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/23656 K.2022/6755

Bölge Adliye Mahkemesince bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Sanık müdafisinin temyiz isteminin incelenmesinde;

5271 sayılı CMK'nın 294/1. maddesinde yer alan “Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır” şeklindeki düzenleme de gözetilerek yapılan değerlendirmede, sanık müdafisinin verdiği süre tutum dilekçesinde herhangi bir temyiz sebebi göstermediği gibi gerekçeli karar tebliği sonrası ayrıca gerekçeli temyiz dilekçesi de sunmadığı anlaşıldığından, vaki temyiz isteminin aynı Kanunun 298. maddesi uyarınca REDDİNE,

Katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin incelenmesine gelince;

5271 sayılı CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçesinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yapılan yargılama neticesinde vaki istinaf başvurusunun çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden esastan reddine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm açısından istinaf başvurusunun kabulüyle hükmün kaldırılarak bu suçtan mahkumiyetine dair kurulan hükümlere yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden,

katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir

örneğinin Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmesine, 29.06.2022 tarihinde Üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

I-) Sanık lehine mahkumiyet hükümleri temyiz edilmemiştir. Katılan bakanlık vekilinin sanığa az ceza verildiği itirazı üzerine temyiz incelemesi yapılarak hükümlerin onanmasına karar verilmiştir.

Hukuki sorun aleyhe temyiz üzerine sanık lehine mahkumiyet hükmünün bozulmasının mümkün olup olamayacağıdır.

Yargıtay özel dairesi kural olarak resen fark ettiği hukuka aykırılığı bozma sebebi yapamaz. CMK, her hukuka aykırılığı bozma gerekçesi yapma yetkisi tanımamıştır. Yargıtay özel dairesinin temyiz incelemesi talepte ileri sürülen sebebe bağlı olarak sınırlı bir incelemedir. Kanun, temyiz yolunda yalnızca hukuka aykırılıkların denetleneceğini defaten tekrar etmiştir. Böylece CMK, kural olarak “hukuk güvenliğini sağlanmayı” esas almıştır. Sistem kendi içinde tutarlı ve mantıklıdır. Kanun bu mantıkla temyiz kanun yolu kurallarını düzenlemiştir.

Aleyhe temyiz yoluna başvurulsa bile hüküm sanık lehine de istisna hallerde bozulabilir. Bunu engelleyen hiçbir hukuki kural olmadığı gibi sanık lehine kanuna konulan aleyhe değiştirme yasağı yalnızca aleyhe ağırlaştırmayı engellemektedir. Lehe olarak hükmün değiştirilmesi ve düzeltilmesine engel bir durum yoktur. Temyiz sebebi dışına çıkılarak hüküm sanık lehine olarak bozulabilir. Aleyhe kanun yoluna gelen katılan veya vekili, savcı, hükmün sanık lehine de bozulabileceğini bilerek kanun yoluna başvurmalıdır.

Temyizde sebep ile bağlılık ilkesinin sanık aleyhine uygulanırken sanık lehine mahkumiyet hükmünün incelenmesine ve bozulmasına engel oluşturmaması nedeniyle de hukuka aykırı olarak sanık hakkında fazla ceza verilmesi, aleyhe temyizde de gözetilerek mahkumiyet hükmünün sanık lehine bozulması mümkündür. CMK, sanık lehine temyizde aleyhe değiştirme ve düzeltme yasağını ilkesini koyarken, tersine olarak sanık aleyhine temyizde lehe bozma yasağına yer vermemiştir.

II-) Sokakta tanıştığı hafif zeka geriliği bulunan ortaokul öğrencisi mağduru aparta götürerek bir kaç kez anal yoldan organ sokarak cinsel ilişkiye giren sanığı olay günü takip eden tanıkların yakalayıp intikal ettirdiği olayda,

1-) Mağdurdaki hafif zeka geriliği nedeniyle alınan adli tıp raporunda, işlenen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağı, fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacağı, kendisinde mevcut zeka geriliği ve dismorfik görünümün hekim olmayanlarca ilk bakışta anlaşılamayabileceği ancak yakın çevresinde yaşayanlarca ve tekrarlayan görüşmelerle anlaşılabileceği, beyanlarına itibar edilebileceği anlatılmaktadır.

Mağduru akıl hastası olan cinsel saldırı suçunda eğer mağdura yönelik ayrıca bir cebir tehdit veya hile kullanılmamışsa sırf akıl hastası olması suçun rızasızlık unsuruna karşılık gelip TCK’nun 102/3-a bendinin de uygulanmasını gerektirmemektedir. Mağdurun akıl hastası olması cinsel saldırı suçunda rızasızlık unsurunun aranmasını önleyip failin cezalandırılmasına yol açarken nitelikli halin uygulanmasına doğrudan neden oluşturmaz.

Çünkü fail hiçbir cebir tehdit veya hile kullanmadığı ve rızasızlık unsurunun akıl hastası olmasından dolayı doğrudan kabul edilmesi halinde bir de aynı sebebin nitelikli hal olarak cezalandırılması mükerrer cezalandırmaya yol açmaktadır. Mağdurun içinde

bulunduğu özellik suçun unsuru olabilir ise de ayrıca nitelikli hal sayılması çifte cezalandırmaya yol açtığı için hukuken sorun oluşturmaktadır. Mağdura karşı sanığın işlediği cinsel saldırı suçunda çifte cezalandırmaya yol açmak suretiyle ayrıca cezanın 102/3-a bendinden artırılması adalet ve hakkaniyete aykırıdır.

2-) Mağdureye karşı cebir veya tehdit kullanılmamıştır. Mağdur gönüllü olarak sanıkla gidip birkaç kez anal cinsel ilişki yaşamıştır. Tanıklar görüp olayı ihbar etmiştir. Bu oluş karşısında TCK’nun 103/4 fıkrasının uygulanma şartları oluşmamıştır. Sanığın cebir veya tehdit kullandığı konusunda delil yoktur. Akıl hastası mağdurun beyanı tek ve belirleyici güvenilir bir delil değildir.

3-) Mağduru aparta götüren sanığın tehdit, cebir veya hile kullandığına dair dava

dosyasında hiçbir bilgi ve delil yoktur. TCK’nun 109/1 fıkrası yerine 109/2 fıkrasını uygulayan mahkemenin gerekçesi kendisini masum göstermek isteyen mağdurun beyanından ibarettir. Yemek yedirmek için bir kimseyi bir yere götürmek hile değildir. Bahane ile hile kavramları birbirine karıştırılmaktadır. Hile, nitelikli yalandır. Mağdurun gerçeği bilmesi önlenmeli, ustaca sergilenmeli, mağdurun denetim imkanını kaldırmalı ve herkesin kanabileceği ölçüde objektif olmalıdır. Mağdurla parkta tanışan sanığın aparta gidip yemek yemesi ve sonrasında da cinsel istismar suçunu işlemesinde hile kullanılmamıştır. Akıl hastası mağdurun beyanı tek başına hileyi ispata yeterli değildir.

Başka hiçbir hukuki çare bırakmayan ve infaz edileceği için geri dönülemeyeceği açık olan mahkumiyet hükümlerinin sanık lehine bozulması yerine onanmasına dair çoğunluk görüşüne iştirak etmiyorum.