Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/24524 K.2022/4653

Sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan gerçekleştirilen yargılama sonucunda atılı suçtan mahkumiyetine dair İzmir 6. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 10.11.2015 gün ve 2011/4 Esas, 2015/280 Karar sayılı hükmün sanık müdafileri ile O Yer Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay kapatılan 14. Ceza Dairesinin 25.03.2021 gün ve 2019/5092 Esas, 2021/2392 sayılı bozma yönündeki kararına mahkemece direnilerek kurulan 09.07.2021 gün ve 2021/161 Esas, 2021/297 Karar sayılı hükmün sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi nedeniyle Dairemize gönderilen dosya 02.12.2016 günlü,

29906 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 24.11.2016 günlü, 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. maddenin iki ve üçüncü bentlerine istinaden başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

5237 sayılı TCK'nın 102/3-b maddesinde düzenlenen hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması kavramı ile failin, yazılı veya sözlü bir hizmet akdine dayanarak mağdur üzerinde işe alma, işten çıkarma, ücret gibi sosyal haklarını belirleme şeklinde yetkilere sahip olup bunun verdiği nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle suç işlenmesi halinin kastedilmesi karşısında, özel muayenehanesinde kadın doğum uzmanı olarak görev yapan sanık ile ücretli hastası olan mağdure arasında hizmet ilişkisi bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde sanık hakkında TCK’nın 102/3-b. maddesinin tatbiki suretiyle fazla ceza tayini,

Nitelikli cinsel saldırı suçundan dolayı mağdurenin ruh sağlığının bozulması sebebiyle neticenin ağırlığına göre cezanın 5237 sayılı TCK'nın 49/1 ve 102/5. maddeleri gereğince 20 yıla kadar artırılmasının mümkün olduğu nazara alınarak, anılan kanun maddeleri ile hakkaniyet kuralları da gözetilerek uygun bir ceza tayini gerektiği halde yazılı şekilde 102/5. maddesi uygulama dışı bırakılarak hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanık müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321 ve 326 son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 18.05.2022 tarihinde üyeler ... ve ...’un karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dosya kapsamına göre, mağdurenin soruşturma evresinde alınan 07.05.2010 tarihli savcılık ifadesinde eylemin rızası dahilinde gerçekleştiğini belirtmesine rağmen, mahkemede bu

anlatımından rücu ederek ailesinin sanıktan para alması nedeniyle bu yönde ifade verdiğini bildirmesi suretiyle çelişkili beyanlarda bulunması, olayın gerçekleştiği sırada muayenehanede mağdurenin annesi dahil çalışanlar ile diğer hastaların bulunduğu, dolayısıyla bağırması durumunda müdahale edilebilecek iken mağdurenin hiç bir tepki göstermemesi, aşamalarda bağırmaması konusunda farklı anlatımlarda bulunması karşısında sanığın olay günü mağdureye cebir ve tehdit kullanmak suretiyle rızası dışında cinsel ilişkiye girdiğine dair, soyut iddia dışında delil bulunmadığı,

bu nedenle mahkemece direnilerek kurulan mahkumiyet hükmünün yerinde olmadığı ve direnme kararıyla ilgili hüküm kurulmak üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.