Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/26849 K.2022/1170

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Oluşa uygun kabule göre sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 102/1-c.2. maddesinde düzenlenen sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçunu oluşturup, öngörülen cezanın üst sınırı itibarıyla aynı Kanunun 66/1-e. maddesinde belirtilen 8 yıllık olağan dava zamanaşımına tabi bulunduğu,

Yargıtay kapatılan 14. Ceza Dairesinin 19.01.2021 tarihli bozma ilamıyla ilk derece mahkemesince verilen önceki mahkumiyet hükmünün ortadan kalktığı ve bu durumun zamanaşımını kesen bir neden olarak sanık aleyhine yorumlanamayacağı nazara alındığında zamanaşımını kesen son işlem olan 30.05.2011 tarihli sanığın mahkeme sorgusu ile karar tarihi arasında bu sürenin geçtiği anlaşıldığından, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden,

aynı Kanunun 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca sanık hakkında görülen kamu davasının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE, 14.02.2022 tarihinde Başkan vekili ... ile üye ...'un karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık hakkında cinsel saldırı suçundan Asliye Ceza Mahkemesinde açılan davada beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan görevsizlik kararı vererek dosyanın Ağır Ceza Mahkemesine gönderildiği, mahkemece 21.03.2014 tarihinde sanığa cinsel saldırı suçundan mahkumiyet verildiği,

bu kararın temyizi üzerine kapatılan Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 19.01.2021 tarih ve 2016/10330 Esas ve 2021/266 Karar sayılı ilamı ile 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58. maddesiyle yeniden düzenlenen 5237 sayılı TCK’nın 102. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde “cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezasına” hükmedileceğinin kabul edilmesi karşısında, anılan düzenlemenin lehe olduğu gözetilerek yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedeniyle bozulduğu ve mahkemece bozma kararına uyarak 31.03.2021 tarihli kararı verdiği,

bu haliyle 5237 sayılı TCK’nın 67/2-d bendi uyarınca 21.04.2014 ve 31.03.2021 tarihli mahkumiyet hükümlerinin zamanaşımını kestiğinin anlaşılması karşısında, bozma kararlarının önceki mahkumiyet hükümlerini ortadan kaldırdığı ve zamanaşımını kesen bir neden olarak sanık aleyhine yorumlanamayacağından zamanaşımı nedeniyle düşme kararı verilmesi gerektiği yönünde oluşan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

KARŞI OY

Özet; Dava Zamanaşımı süresi, hafif nitelikli hallerde suçun temel cezası üzerinden hesaplanmalıdır.

İzmir’de evinden çıkıp otobüse binmek için durağa doğru yürüyen mağdurenin 09.02.2011 günü çalan telefonunu açmak için durmasından istifade eden sanığın, eliyle şiddetli şekilde kalçasına vurmak suretiyle cinsel saldırı suçunu işlediği iddia ve kabul edilen davada 30.05.2011 günü savunmayı alan İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesi, 21.03.2014 günü mahkumiyet kararı vermiştir.

Temyiz üzerine bu hüküm bozularak yapılan yargılama sonucunda 31.03.2021 günü aynı suçtan mahkumiyet hükmü kurulmuştur. Bu hükmünde süresinde temyizi üzerine sanığın işlediği suç sarkıntılık aşamasında kalan cinsel saldırı kabul edilerek cezasının üst sınırı olan beş yıl hapis cezasının sekiz yıllık asli dava zamanaşımı müddetinin inceleme tarihinde dolduğundan bahisle hükmün bozulmasına ve davanın düşürülmesine karar verilmiştir.

Çoğunluk ile anlaşmazlık konusu asli dava zamanaşımı süresinin sarkıntılık aşamasında kalan suçun cezası üzerinden mi yoksa cinsel saldırının temel halinin cezası üzerinden mi hesaplanacağı konusundan ibarettir.

Öncelikle sarkıntılık aşamasında kalan cinsel saldırı suçunun, müstakil bir suç tipi mi yoksa cinsel saldırının daha hafif cezayı gerektiren nitelikli bir hali mi olduğu sorunu çözümlenmelidir. TCK’nun 102/1.fıkrası 6545 sayılı kanunla değiştirilene kadar tek fıkra ve yalnızca cinsel saldırı suçunu tanımlayan bir düzenleme idi. Ancak 6545 sayılı kanunla cinsel saldırı suçu fiil bakımından ikiye ayrılarak hafif nitelikli hali fıkra içinde düzenlenmiştir.

Bu değişiklik gerekçesinde konu izah edilmiştir. Bu değişiklikten sonra TCK’nun 102 maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçu, fiil bakımından üçe ayrılmış, suçun sarkıntılık hali hafif cezayı gerektirirken, organ veya cisim sokarak işlenen hali ayrı fıkrada daha ağır ceza gerektiren nitelikli hali olarak düzenlenmiştir. Ancak suçun temel şekli asıl cinsel saldırı suçunu tanımlamaktadır.

Gerek sarkıntılık ve gerekse organ veya cisim sokma suretiyle işlenen cinsel saldırıların müstakil suçlar olmadığı ve nitelikli haller olduğu konusunda da öğretide görüşler birleşmektedir.

TCK’nun açık düzenlemesi, kanun hazırlık aşaması çalışmaları, gerekçesi, doktrindeki görüşler ve uygulamanın çeşitli kararlarında sarkıntılığın ayrı bir suç tanımı olmadığı kabul edilmektedir. Fakat uygulamada özellikle içtihaden konu kesin olarak bir çözüme bağlanmamıştır. Uygulama, önüne gelen konuda hangi görüşe aşina ve alışılmış ise soruna o yönden bakarak karar vermektedir.

Bazen cinsel suçlar, içtima ve zincirleme suçta olduğu gibi aynı suç kabul edilerek uygulama geliştirilirken bazen aynı suçun nitelikli şekline farklı hukuki sonuçlar bağlanabilmektedir. Öncelikle cinsel saldırı suçu ile nitelikli şekli olan ama sarkıntılık ve organ veya cisim sokma olarak adlandırılan şekillerinin aynı suç mu yoksa ayrı suç mu olduğu sorunu çözümlenmelidir. Bu sorunun çözümüne bağlı olarak TCK’nun genel hükümleri tutarlı olarak uygulanmalıdır.

Teşebbüs, iştirak, içtima, zincirleme suç, dava zamanaşımı, mahkemelerin görevi gibi birçok kurumun uygulaması bu sorunun çözümüne bağlıdır.

Sarkıntılık, 765 sayılı TCK’da müstakil bir suç tipi olarak düzenlenirken 5237 sayılı TCK bu sistematiği ve kavramları ilga ederek yeni düzenlemeler getirmiştir. Sonradan eski alışkanlıkların etkisiyle sarkıntılık terimi 6545 sayılı Kanun değişikliği ile metne tekrar girmiş ise de müstakil bir suç değil, cinsel davranışın ani ve basit dokunuşu olarak cinsel saldırı veya istismarın bir nitelikli hali şeklinde düzenlenmiştir. Kanun koyucu müstakil bir sarkıntılık suç tipi yaratmamış cinsel saldırı veya cinsel istismarın hafif şekli olarak her iki maddeye ilave etmiştir. Öyleyse sarkıntılık müstakil bir suç tipi olmayıp nitelikli hal olarak kanunda düzenlenmektedir.

Dava zamanaşımı sürelerinin nasıl hesaplanacağı, TCK’nun 66 maddesi ile kesme ve durma sebepleri de TCK’nun 67 maddesinde düzenlemiştir. TCK’nun 66/3 fıkrasında “dosyadaki mevcut deliller itibariyle suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur” denilmesine karşılık suçun daha hafif cezayı gerektiren nitelikli hallerinin ise dikkate alınmayacağını ve dava zamanaşımının suçun temel şekline göre hesaplanacağını açıkça düzenlemiştir. Buradan çıkarılan sonuç failin işlediği cinsel davranış sarkıntılık aşamasında bile kalsa cinsel saldırının temel şekline göre dava zamanaşımı süresi hesaplanacağı kanunun emridir. (Ayrıntılı bilgi ve aynı görüş Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Adalet Yayınevi, 2. Cilt, s. 2368. )

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 20.12.2011 gün ve 3-220/274 sayılı kararında yaralama suçu yönünden konuyu inceleyerek dava zamanaşımının hesabında suçun hafif nitelikli halinin cezasını değil, temel şeklinin cezasının esas alınacağına karar vermiş, konuyu açıklığa kavuşturmuştur.

TCK’nun 66/3 fıkrası düzenlemesine göre cinsel saldırı sarkıntılık aşamasında da kalsa cinsel saldırı suçunun temel şeklinin cezasının üst sınırına göre yani TCK’nun 102/1 fıkrasında yazılı on yıl hapis cezasının gerektirdiği süre esas alınmalıdır. TCK’nun 102/1 fıkrasındaki cinsel saldırı suçunun temel şeklinin gerektirdiği hapis cezasının üst haddi on yıl hapis cezasına karşılık TCK’nun 66/1-d bendine göre on beş (15) yıllık asli dava zamanaşımı süresine tabidir. Sanığın 09.02.2011 günü işlediği suçta dava zamanaşımı süresini son kesen adli işlemlerin 30.05.2011 günü alınan savunma ve 31.03.2021 günlü inceleme konusu mahkumiyet hükmü olduğu gözetildiğinde henüz asli dava zamanaşımı süresi dolmamıştır.

Sarkıntılık, müstakil bir suç olmayıp cinsel saldırının hafif nitelikli hali olup bu durumun kanun sistematiği, 6545 sayılı kanun gerekçesi, hazırlık çalışmalarından da çok açık anlaşılması karşısında sanığın cinsel saldırı suçunun temel şeklinin cezası üzerinden dava zamanaşımı süresinin hesaplanması ve mahkumiyet kararının onanması yerine; Kanuna aykırı olarak sarkıntılığın cezası üzerinden daha kısa dava zamanaşımı süresi dikkate alınarak bozulması ve düşürülmesi yönünde tecelli eden çoğunluk görüşüne katılmıyorum.