Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/277 K.2021/2210

2-TCK'nın 241, 43/1, 62, 52/2 maddeleri gereğince neticeten 2 yıl 1 ay hapis ve 100 TL APC ve hak yoksunluğu

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Dairemizin 17/11/2020 tarihli ... Karar sayılı kararında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere. POS tefeciliğinde failin kastı, tefecilik suretiyle yarar sağlamaya dönük olup, amaç suç tefeciliktir.

Fail, amaçladığı bu suçu işleme yolunda birden fazla hareket gerçekleştirmekte ve bu hareketlerden alacağını teminatlı hale getirmeye dönük bir kısım hareketlerle 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde tanımlanan suçu da işlemekte ise de söz konusu birden fazla hareket, hukuksal anlamda "tek bir fiili" oluşturmaktadır.

Türk Ceza Kanunu'nun 44. maddesi ile kanun koyucu "erime sistemini" benimsemiş olup, POS tefeciliğinde failin suç yolunda gerçekleştirdiği bir kısım hareketlerle işlediği 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesine muhalefet suçu, kastının dönük olduğu tefecilik fiilindeki teklik nedeniyle, bu fiilin içinde erimektedir.

Bu açıklamalar ışığında, 5464 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan da kamu davası açıldığı halde bu suçtan "ceza verilmesine yer olmadığına" karar verilmesi gerektiği gözetilmeden bu suç yönünden hüküm kurulmadığı anlaşılmakla, zamanaşımı süresi içinde mahallinde her zaman hüküm kurulması mümkün görülmüş, ayrıca tebliğnamede bu hususta bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Sanık hakkında tefecilik suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Katılan Hazine vekilinin 27/10/2014 havale tarihli dilekçesinde katılma isteminin sanık hakkında Vergi Usul Kanunu'na muhalefet suçundan açılan kamu davasına yönelik olduğu sanlaşılmakla tefecilik suçundan kurulan hükümde katılan Hazine lehine vekalet ücreti kazanamayacağının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Dosya kapsamına göre suç tarihinin sanık lehine değerlendirme ile 01/09/2009 tarihi yerine gerekçeli karar başlığında 01/01/2009 olarak gösterilmesi mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olarak kabul edilmiştir.

Türk Ceza Kanunu'nun 53/1. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararı doğrultusunda uygulanması hususlarının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür,

Yapılan yargılama sonunda aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda tartışılıp sanığın suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

2009 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanık hakkında “2009 takvim yılında sahte fatura düzenleme“ suçundan açılan kamu davasında; sanığın savunmasında, suçlamaları kabul etmeyerek sahte fatura düzenlemediğini beyan ettiği, vergi inceleme raporuna göre de yasal defter ve belgelerine ulaşılamadığı, Ba-Bs analizinden tespitler yapıldığı ancak 2009 takvim yılında düzenlenen fatura tarihlerinin belli olmadığının anlaşılması karşısında, suç tarihinin ve maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi bakımından;

1-Sanığın bağlı bulunduğu vergi dairesinden suça konu faturaların (hangi tarihte ve kimin adına ne miktar ve tutarda düzenlendiğini gösterecek şekilde) listesinin istenmesi,

2-Sahteliği iddia olunan fatura asıllarının sanıktan ya da ilgili vergi dairesinden temin edilip sanığa gösterilerek yazı ve imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması, kendisine ait olmadığını başka bir kişiye ait olduğunu söylemesi halinde; bu kişinin açık kimlik ve adres bilgilerinin tespit edilmesi, bu kişinin çekinme hakkı hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenilmesi, faturaların gösterilerek yazı ve imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması,

3-İsmi bildirilen kişi de faturalardaki yazı ve imzaların kendisine ait olmadığını söylediği takdirde; yazı ve imza örnekleri temin edilerek, faturalardaki yazı ve imzaların sanığa veya bu kişiye ait olup olmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılması,

4-Faturalardaki yazı ve imzaların sanığa ya da ismi bildirilen kişiye ait olmadığının anlaşılması halinde ise; faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişilerin, CMK'nın 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanığı tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların düzenlenmesi konusunda sanığın bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması,

5-Varsa şirket adına muhasebe işlemlerini yürüten kişi tespit edilerek, CMK'nın 46/1-c. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi, fiilen şirketi kimin idare ettiği, şirket işlerinde kimle muhatap olduğu, faturaları ve belgeleri kimin getirdiği, beyannamelerin kimin tarafından verildiği, sanığı tanıyıp tanımadığının sorulması ile sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile mahkûmiyet hükmü kurulması,

Kabule göre de;

5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,