Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/3197 K.2023/5234

Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Develi Asliye Ceza Mahkemesinin, 26.11.2014 tarihli ve 2014/180 Esas, 2014/515 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından açılan

davada, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ve 62 nci maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkrası ile 62 nci maddeleri uyarınca 5 yıl hapis ve 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 2. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 20.11.2017 tarihli ve 14-2015/26958 sayılı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan onama, çocuğun cinsel istismarı suçundan bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın Temyiz İsteği Mahkemenin eksik inceleme ile karar verdiğini, kimsenin hürriyetini tahdit edip, istismar etmediğini, olay günü kendisinin caminin tuvaletinde bir kabine, mağdurenin başka bir kabine girdiğini, mağdurenin kapıyı açamayıp bağırması üzerine onu çıkardığını, ancak bağırmasının dışarıdan yanlış anlaşıldığını, bu nedenle kararın bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemesince; " İddia,sanık savunması,tanıkların beyanları,olay yeri görüntülerini içeren CD içeriği ve tutanak içerikleri ile tüm dosya kapsamından 2007 doğumlu mağdur ... ve akrabası 2006 tarihli doğumlu tanık ...'nin 01/04/2014 günü saat 18:00 sıralarında,... ... Sokak üzerinde bulunan ...

Camisinin bahçesinde oynarlarken o mahallede oturmayan ve o mahallede neden bulunduğunu da açıklayamayan sanık ...'in cami bahçe sine girerek ilk önce tuvalete gittikten sonra bir sigara yakarak bahçe içindeki bir banka oturduğu, sanığın bir müddet sonra ... ve ...'i yanına çağırarak saklambaç oynama teklifinde bulunduğu, ...'i ebe seçerek ... ile birlikte tuvalete gittiği, ...'in sanık ve ...'ü tuvalette görmesi ile sanığın kendi ve mağdur ... yerine ...'i iki kere sobeleyerek ...'in tekrar ebe olmasını ve bu kez 30'a kadar saymasını istediği,

sanığın mağdur ... önde tuvalete yöneldiği sırada bahçe duvarından başka çocukların kendilerine baktığını görmesi ile tedirgin bir halde çevresine bakındıktan sonar banka oturduğu ve yabancı çocukların gitmesi ile mağdur ile birlikte tuvalete gittikleri ve bir kabinin içerisine girerek kapıyı kilitlediği, mağdurdan eğilerek kapının altındaki boşluktan ...'in gelip gelmediğini gözetlemesini istediği, mağdurun kapının altına doğru eğilmesi ile de sanığın mağdurun kazak ve atletini yukarı doğru sıyırması ile kor uya kapılan mağdurun çığlıklar atarak ...'ten yardım istediği,

çığlık seslerini duyan ... 'in tuvalete gittiğinde sanığın biz pencereden çıkacağız diyerek ...'i gönderdiği,bu esnada camiye bitişik evinin bahçesinde bulunan tanık ...'nun ilk başta duyduğu çığlık seslerine aldırış etmediği fakat çığlığın süreklilik arz etmesi üzerine cami bahçesine gittiği ve karşılaştığı ...'e çığlığın nereden geldiğini sorduğu, korkudan konuşamayan ...'in tuvaleti işaret etmesi ile tanık ...'nin tuvaletin içerisine girdiği ve bu arada da sanığın tuvalet kabininin sürgülü kapısını açarak çıktığı, sanık ile tuvalet içerisinde karşılaşan tanık ...'nin sanığı iteklediği,

sanığın bölgeden uzaklaştığı, mağdur ...'ün ise üstünü düzelterek sanığın arkasından dışarı çıktığı tespit edildiği, sanığın ...'e karşı gerçekleştirdiği eylemlerinin; çocuğa karşı hile kullanarak cinsel amaçlı hürriyeti tahdit ve çocuğa karşı sarkıntılık suçlarını oluşturduğu anlaşılmış ve maddi olay bu şekilde kabul edilmiştir.

Sanık savunmalarında, üzerine atılı suçunu işlemediğini belirtmiş ise de, olay öncesinde sanık ve ailesi ile mağdure ve ailesi arasında iftira atmayı gerektirir husumet bulunmamaktadır. Yüksek Yargıtay içtihatlarına göre iffetsizlikle me’lüf olmayan mağdurun ve katılanların iffetini ortaya koyarak bu şekilde beyanda bulunmaları halinde,ayrıca ortada böyle bir sebep yok iken sanığa karşı böyle bir suçlamada bulunduğunun kabulünün hayatın olağan akışına aykırı olduğu, dolayısıyla sanığın savunmasının kendisini cezadan kurtarmak amacını taşıması nedenleriyle değerlendirilmeye esas alınmamıştır.

Yargılamanın devamı sırasında 6545 Sayılı Kanun yürürlüğe girmiş ve söz konusu Kanu 'nın 59. maddesi ile sanığa isnat edilen fiilin düzenlendiği TCK'nın 103.maddesinde değişiklik yapılmıştır.

Sorun yargılamanın devamı sırasında hükmün esasını oluşturan TCK'nın 103. maddesinde değişiklik yapılmış olması karşısında hangi hükümlerin uygulanacağı noktasında toplanmaktadır. Bunun belirlenmesinde 5237 sayılı TCK'nın 7/2 maddesi dikkate alınarak hükümlünün en lehine olan hükmün belirlenmesi gerekecektir.

Lehe yasanın tespitindeki kriterler 5252 sayılı TCK'nın yürürlük ve uygulama şekli hakkındaki yasanın 9/3 maddesinde “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbiri ile karşılaş -tırılması sureti ile belirlenir” şeklinde ortaya konulmuştur.

Ayrıca Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 23.02.1938 günlü 1937/23, 1938/9 sayılı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.05.1999 günlü 183/142 sayılı kararları da bu doğrultudadır,

Kurulan hükümlerin kıyaslamasında suç tarihinde yürürlükte bulunan yasa hükümlerinin sanık aleyhine olduğu anlaşılmış ve bu nedenle mağdurun bulunamaması ve mağdurun aldırılan raporunda ruh sağlığının bozulmuş olduğu hususunun tespit edilmiş olması halinde dahi 6545 sayılı yasa hükümlerinin sanık lehine düzenleme içermesi nedeni ile eski yasa hükmünün sanık aleyhine uygulanamayacağı bu nedenle mağdurun psikolojisi ve tekrar mağdur edilmemesi nedeni ile raporu aldırılmamıştır.

Sanık mağduru tanığın gelmesi nedeni ile bıraktığından ve mağdura karşı sarkıntılık ettiğinden sanık hakkında koşulları oluşmadığından TCK'nın 110. maddesi uygulanmamış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." şeklinde karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, hükmedilen cezaların nevi ve miktarı itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, sanığın temyiz talebi yerinde görülmemiş, aynı gerekçe ile Tebliğnamedeki çocuğun cinsel istismarı suçundan kararın bozulması yönündeki görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Develi Asliye Ceza Mahkemesinin, 26.11.2014 tarihli ve 2014/180 Esas, 2014/515 Karar sayılı kararında sanık tarafından ileri sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanığın temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,