Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/3832 K.2022/3279

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

Dosya kapsamına göre sanığın, kendisine ait cep telefonundan mağdureye "merhaba", "seni tanımak isteyen biri", "tanımıyorum seni eşinin ceza evinde olduğunu biliyorum", "eğer sen de istersen seninle tanışmak isterim", "yemin ederim bilmiyorum", "söyleyemem sana güvendiğim zaman tamammı", "tanımıyorum seni eşinin ceza evinde olduğunu biliyorum", " hoşçakal", "söyleyemem sana güvendiğim zaman tamam mı", " boş ver mesajlaşmadık say oldumu", "özür dilerim", "hoşçakal", "tamam boş ver adını bilmiyorum ama beğendim seni güzelsin",

"olmayabilir kafana takma adımı hemen söylememi bekleme benden lütfen anla beni ne tepki alacağımı bilmiyorum sana güvenebilirmiyim", "Gnydn", "soor", "hayır ben değilim canım", "ben seni tanımak istiyorum ama sen beni tehdit ediyorsun rahatsız oluyorsan mesaj atmam" şeklinde mesajlar gönderdiği anlaşıldığından,

mevcut haliyle sanığın, gerek aradığında gerekse gönderdiği mesajlarda cinsel taciz içerikli sözünün bulunmaması nedeniyle olayda atılı suçun kanuni unsurları itibarıyla oluşmayıp, mevcut haliyle sübuta eren eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 123. maddesinde düzenlenen kişilerin huzur ve sükununu bozma suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek cinsel taciz suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 07.04.2022 tarihinde ile Üye ...'ın hükmün onanması yönündeki karşı oyuyla ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

10.08.2014 günü ile 12.09.2014 günleri arasındaki değişik tarihlerde birden fazla surette mağduru telefonla aramak ve mesaj yollamak suretiyle cinsel tacizde bulunan sanık hakkında açılan davada ilk derece mahkemesi tarafından sanığın atılı suçtan suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hali de göz önüne alınarak mahkumiyetine karar verilmiştir. Sanık tarafından kullanıldığı kabul edilen GSM hattından mağdurun telefonunun değişik zamanlarda aranıp, çok sayıda da mesaj gönderildiği hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sayın çoğunluk ile ihtilaflı olduğumuz konu mağdura hitaben söylenen sözler ile yollanan mesaj içeriklerinin cinsel taciz içerikli olup olmadığı hususundadır.

İletişim tespitine ilişkin kayıtlar ile düzenlenen tespit tutanak içeriklerine göre sanığın belirtilen tarih aralığında farklı gün ve zamanlarda mağduru birçok kez arayarak veya mesaj yollayarak tanımadığını savunduğu mağdura hitaben;

"merhaba", "seni tanımak isteyen biri", "tanımıyorum seni eşinin ceza evinde olduğunu biliyorum", "eğer sen de istersen seninle tanışmak isterim", "yemin ederim bilmiyorum", "söyleyemem sana güvendiğim zaman tamam mı", " tanımıyorum seni eşinin ceza evinde olduğunu biliyorum", " hoşçakal", "söyleyemem sana güvendiğim zaman tamam mı", " boş ver mesajlaşmadık say oldumu", "özür dilerim", "hoşçakal", "tamam boş ver adını bilmiyorum ama beğendim seni güzelsin", "olmayabilir kafana takma adımı hemen söylememi bekleme benden lütfen anla beni ne tepki alacağımı bilmiyorum sana güvenebilirmiyim", "Gnydn", "soor", "hayır ben değilim canım",

"ben seni tanımak istiyorum ama sen beni tehdit ediyorsun rahatsız oluyorsan mesaj atmam" şeklinde mesajlar attığı, dosya içeriği ile belirlenmiştir.

"Mağdurun cinsel yönden ahlâk temizliğine aykırı olarak rahatsız edilmesi" biçiminde ifade edilen cinsel tacizin ne tür bir davranışla işlenebileceği hususunda kanunda açıklık bulunmamakla birlikte, öğreti ve yargısal kararlarda bu suçun; mağduru hedef almış, vücut dokunulmazlığı ihlal edilmeksizin ancak cinselliğine yönelen söz söyleme, mesaj ya da mektup gönderme, el hareketi yapma, öpücük atma, cinsel ilişki teklif etme, cinsel organını gösterme gibi eylemlerle gerçekleştirilebileceği kabul edilmektedir.

Cinsel taciz suçunun maddi unsuru, bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz etmektir. Suçun manevi unsuru ise kast olup, failin cinsel amaç gütmesi, başka bir ifadeyle cinsel arzu ve isteklerini tatmin maksadıyla hareket etmesi gerekmektedir. Eylemin cinsel amaçla işlenip işlenmediği ya da hangi fiilin cinsel taciz suçunu oluşturacağı somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından takdir edilecektir.

Cinsel taciz oluşturacak davranışlar, mağdurun vücuduna temas bulunmamak şartıyla ani olabileceği gibi, devamlı nitelikte de gerçekleşebilir. Suçun oluşabilmesi için, failin cinsel amaç gütmesi ve eylemin belirli kişi ya da kişilere karşı gerçekleştirilmiş olması gerekir. Aksi takdirde cinsel taciz değil, hakaret, tehdit ya da kişilerin huzur ve sükûnunu bozma suçları gündeme gelebilecektir.

Nitekim yargısal kararlarda; pencereye tırmanarak "seni kaçıracağım, beni içeri al, içeri gireceğim" demek, mağdura karşı çiçek koklamak, telefonla kısa aralıklarla arayıp; "evinin önündeyim, dışarı çık, seni maddi ve manevi tatmin edeceğim," "seni seviyorum, evlenmek istiyorum," "dünyanın en güzel kadını, seni görmek istiyorum", "derslerine iyi çalış güzelmişsin", "seni ve aileni tanıyorum, arabaya bin, gideceğin yere bırakayım, sana kötülük yapmam" içerikli mesajlar göndermek, yine sanığın eşinden ayrıldığını bildiği katılanı arayıp istemediği halde ısrarla arkadaşlık teklif etmesi eylemleri cinsel taciz olarak kabul edilmiştir.

Somut olayda belirtilen mesajlar bir bütün halinde değerlendirilerek ve özellikle mağdurun eşinin gerçekten de ceza evinde olması ve bu durumun da sanık tarafından biliniyor olduğu göz önüne alındığında; mağdura karşı söylenen "...eşinin ceza evinde olduğunu biliyorum", "eğer sende istersen seninle tanışmak isterim", "tamam boş ver adını bilmiyorum ama beğendim seni güzelsin", "olmayabilir kafana takma adımı hemen söylememi bekleme benden lütfen anla beni ne tepki alacağımı bilmiyorum sana güvenebilirmiyim" şeklindeki sözlerinin cinsel içerik taşıdığı gibi, cinsel amaçla söylendiğinin de kabulü gerekir.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde sanık ...'ın cinsel duygularını tatmin amacıyla hareket ederek mağdura karşı söylediği sözler ile yolladığı mesajların cinsel taciz suçunu

oluşturduğu sabit olup bu suçtan mahkumiyetine yönelik kararın onanması gerekirken, TCK'nın 44. maddesine de aykırılık oluşturacak şekilde sanığın eylemlerinin TCK'nın 123. maddesinde düzenlenen kişilerin huzur ve sükununu bozma suçunu oluşturacağı gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi yönündeki sayın çoğunluk görüşüne iştirak etmiyorum.