Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/6371 K.2023/292

Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Nazilli 5. Asliye Ceza Mahkemesinin, 31.03.2015 tarihli ve 2015/151 Esas, 2015/343 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında zincirleme şekilde ... suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 105 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasının yapılan yargılaması neticesinde sanığın, 5327 sayılı Kanun'un 102 nci

maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi ile 62 nci maddesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına; aynı Kanun'un 105 inci maddesinin birinci fıkrası ile 62 nci maddesi uyarınca 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına; karar verilmiştir.

2. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca özet olarak; a) 5271 sayılı Kanun’un 190 ıncı maddesinin ikinci fıkrasına göre aynı Kanun'un 176 ncı maddesinde belirtilen süreye uyulmadan sorgusu yapılan sanığa duruşmaya ara verilmesini isteme hakkının hatırlatılmaması suretiyle savunma hakkının kısıtlanmasına,

b) Sanığın katılanın kalçasına vurma eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel saldırı suçunu oluşturup altı aylık şikayet süresine tabi olduğu, katılanın söz konusu olayın beş altı ay kadar önce gerçekleştiğini beyan ettiği anlaşılmakla, bu hususun katılana sorularak kesin olarak belirlenmesinden sonra sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği halde eksik kovuşturma ile karar verilmesi,

c) 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin uygulanmasında hükümden sonra yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı nazara alınarak değerlendirilme yapılması gerektiği görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz isteği; mağduru tanımadığına, eylemi gerçekleştirmediğine, mağdurun kendisini başkası ile karıştırmış olabileceğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Sanık hakkında katılana karşı ... suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açılmış, sanık suçlamayı kabul etmemiştir. Katılan ise sanığı birden fazla kez karşısına çıktığı için teşhis ettiğini, kendisine eylemde bulunan kişinin sanık olduğundan emin olduğunu beyan etmiştir.

2. Sanık ile katılan birbirini tanımamaktadır.

Buradan hareketle aralarında herhangi bir anlaşmazlık bulunmayan katılanın tanımadığı biri hakkında suç isnadında bulunmasının, özellikle de cinsel bir suç ile ilgili bu suçların toplum ve kadın yönünden değeri de dikkate alındığında isnatta bulunmanın hayatın olağan akışına aykırılığı, sanığın soruşturma aşamasında katılan tarafından teşhis edilmiş olması ve katılanın mahkemede eylemi gerçekleştiren kişinin sanık olduğundan emin olduğuna dair beyanı birlikte değerlendirildiğinde katılan beyanına itibarla sanığın ilk olarak katılanın ... ... parkında yürüdüğü esnada arkasından yaklaşarak kalçasına sert bir şekilde vurduğu,

katılana ''Seni d*maltır sinkaf ederim, birlikte olalım, sana dokunmak istiyorum.'' şeklinde cinsel içerikli sözler sarf ettiği, bu olaydan beş - altı ay sonra yani 05.02.2015 tarihinde sanığın tekrar katılanın karşısına çıkarak "Of yavrum birlikte olalım mı, seni d*maltıp sinkaf edeyim.'' şeklinde cinsel içerikli sözler sarf ettiği mahkemece kabul edilmiştir.

3. İddianamede sanığın eylemleri bir bütün olarak 5237 sayılı Kanun'un 105 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında değerlendirilmiş ve aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanması talep edilmiştir. Ancak mahkeme kabulüne göre sanık katılanın kalçasına eli ile vurmuş ve katılana dokunmuş, temasta bulunmuştur. ... suçu ise temas olmaksızın söz, hareket ve mimik vb. şekilde cinsel yönden rahatsızlık vermeyi karşılamaktadır.

Cinsel suçların son zamanlarda yaygınlaşması ve meydana gelen mağduriyetlerin maddi ve manevi sonuçları da dikkate alınarak cezaların caydırıcılığı, yasa koyucunun amacı ve toplum faydası birlikte gözetilerek sanığın katılana karşı ilk eylemi olan kalçasına dokunma eylemi 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında cinsel saldırı suçu kapsamında değerlendirilmiştir.

Ayrıca eski yasal düzenlemeden farklı olarak yeni yasal düzenlemede cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması durumu düzenlemiş ve bu eylem yönünden ayrı bir ceza alt ve üst sınırı öngörülmüştür.

Her ne kadar yeni yasal düzenlemede "Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması" durumu netlik kazanmamış ve bu durum uygulamada da henüz oturmamış ise de dosyamız sanığının katılanın kalçasına eli ile vurma eylemi, sanığın olay sonrasında yeniden katılanın karşısına çıkması ve sanığın adli sicil kaydındaki cinsel suçlardan mahkumiyet kararları ve cinsel suçlardan derdest ceza davaları ve devam eden ve karara bağlanan bu davaların mağdurlarının da farklı kişiler oluşu birlikte değerlendirildiğinde sarkıntılık düzeyinde kabul edilmemiştir.

4. Sanığın katılana yönelik ikinci eylemi ise 5237 sayılı Kanun'un 105 inci maddesinin birinci fıkrası anlamında ... suçu kapsamında kalmaktadır. Her ne kadar sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanması talep edilmiş ise de, sanık eylemlerinden birincisi 5237 sayılı Kanun'un 102 inci maddesi kapsamında cinsel saldırı kabul edilerek değerlendirme yapılmış olmakla, üçüncü eylem yönünden ise tereddüt bulunmakla şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince değişik zamanlarda birden fazla kez şartı hususu sabit olmadığından sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiş, sonuç olarak sanık hakkında hukukî süreç başlığı altında yer verilen şekilde hüküm tesis edilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Tebliğname Yönünden

Bir başka dosyada savunması alınmak üzere mahkemede hazır bulunan sanığa iddianame tebliğ edilerek aynı gün savunması alınmış ise de, duruşma tutanağında sanığın duruşmaya gelemeyeceğini ifade etmesi, kimlik tespitinden sonra 5271 sayılı Kanun'un 147, 190 ıncı maddesinin ikinci fıkrası, 191 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinde yer alan yasal haklarının hatırlatıldığının belirtilmesinden sonra savunmasının alınması dikkate alındığında, sanığa duruşmaya ara verme hakkının açıkça hatırlatılması akabinde savunmasının alındığı anlaşıldığından bu hususta Tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir.

B. Sanık Hakkında Cinsel Saldırı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

1. Mağdurenin ifadeleri, savunma ile tüm dosya kapsamına göre sanığın olay günü mağdurenin arkasından yaklaşarak kalçasına dokunması şeklindeki eyleminin kısa süreli, ani ve kesintili gerçekleşmesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı, bu suçun soruşturma ve kovuşturmasının 5237 sayılı Kanun'un 73 üncü maddesi birinci fıkrasına göre altı aylık şikayet süresine tabi olduğu, katılanın bu eylemin 05.02.2015 tarihli ikinci eyleme dair şikayetinden beş - altı ay kadar önce gerçekleştiğini beyan etmesi dikkate alındığında suç tarihinin ve bununla bağlantılı olarak şikayetin süresinde yapılıp yapılmadığının temini amacıyla bu hususun katılana sorularak suç tarihinin belirlenmesinden sonra

sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilerek sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesi birinci fıkrasına göre tesis edilen hüküm bu yönüyle hukuka aykırı bulunmuştur.

2.Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiği nazara alınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Nazilli 5. Asliye Ceza Mahkemesinin, 31.03.2015 tarihli ve 2015/151 Esas, 2015/343 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

23.01.2023 tarihinde karar verildi.