Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/6993 K.2024/881

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ- OLAY VE OLGULAR

Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği iddiası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, dördüncü fıkrası, 53 ve 63 üncü maddeleri uyarınca açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, İskenderun 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.02.2015 tarihli ve 2014/199 Esas, 2015/55 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 6545 sayılı Kanun ile değişiklik öncesi 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği

Mağdur ...'in kayden her ne kadar suç tarihinde on beş yaşını doldurmadığı görünse de ise de kemik yaşı olan gerçek yaşının on beş yaşından fazla olduğunu düşündüklerine, mağdurun fiziksel ve ruhsal olarak gelişmiş olduğu dikkate alındığında suç tarihinde on beş yaşını doldurmuş olmasının kuvvetle muhtemel olduğuna, tek hekimden alınan mağdurun yaşına ilişkin raporun yeterli olmadığına, radyoloji uzmanının da bulunduğu heyetten rapor alınması gerektiğine, eylemin 5237 sayılı Kanun'un 104 üncü maddesi kapsamında kalabileceğine, mağdurun beyanlarının hayatın olağan akışına aykırı olduğuna, olay yerinde keşif yapılması gerektiğine,

tanık İsmail'in beyanlarının dikkate alınmadığına, mağdurun raporunda herhangi bir bulguya rastlanılmadığına, DNA tespit edilemediğine, tanık ...'in beyanlarına itibar edilemeyeceğine, varsayıma dayalı olarak hüküm kurulduğuna ve diğer hususlara ilişkindir.

B. O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İsteği

Mağdurun beyanına itibar edildiği, beyanın aksini gösteren bir durum bulunmadığından beyanının bir kısmına (Olayın gerçekten işlendiği kısmına) itibar edilip bunun diğer kısmına (Olayda tehdit bulunduğu) yönündeki kısmına itibar edilmemesinin açık bir çelişki teşkil ettiğine, sanığın daha fazla ceza alması gerekirken daha az ceza verilerek yasaya aykırı hareket edildiğine ve diğer hususlara ilişkindir.

III. GEREKÇE

Mağdurun doğum tarihinin kolluk ifadesinde yazılmadığı, "12 yaşında olduğunu beyan ediyor" şeklinde yazıldığı, iddianame başlığında ve İlk Derece Mahkemesi karar başlığında "2002" yılı olarak belirtildiği, mağdurun duruşmadaki kimlik tespitinde "2001" doğumlu olduğunun kayda geçtiği ve mağdur ve annesi tarafından verilen şikayetten vazgeçme dilekçesi ekinde bulunan onaysız yabancı tanıtma belgesinde "01.01.2001" doğumlu gözüktüğü ve mağdurun yaşı konusunda çelişki bulunduğu anlaşılmış olup suçun vasıf ve unsurlarına etkisi bakımından mağdurun yaşının kesin olarak tespit edilmesi gerektiğinden,

mağdurun yaşının resmi kanallardan (Göç İdaresi) usulüne uygun şekilde araştırılarak adına düzenlenmiş "Göçmen Belgesinin" ya da yaşının tespitine ilişkin diğer belgelerin getirtilmesi, aksi taktirde Hatay Devlet Hastanesince 08.01.2015 tarihinde radyoloji uzmanı tarafından düzenlenen yetersiz rapora esas olan mağdurun yaş tespitine esas olacak kemik grafileri dosya kapsamına alınarak içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulu veya Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulundan rapor alınıp,

mağdurun suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak saptanıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

Kabule göre de; hüküm kurulurken suç tarihinde on beş yaşından küçük mağdurun beyanlarına itibar edilmesine rağmen 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanıp uygulanmaması bakımından olayın başlangıcında sanığın mağduru üst kata çıkarırken "Bağırırsan seni vururum" şeklinde tehdit içerikli sözlerine neden itibar edilmediğinin ve mağdurun direncinin kırılmasına yönelik olup olmadığının karar gerekçesinde denetime olanak sağlayacak şekilde tartışılmaması ve Mahkemece mağdurun ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin rapor alınmasından vazgeçmesine dair gerekçenin yetersiz olup karar tarihinden sonra dosyaya

giren Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesinin 09.02.2015 tarihli mağdurun ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin rapor içeriğiyle de çeliştiğinden bu hususta yeniden değerlendirme yapılarak hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

IV. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İskenderun 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.02.2015 tarihli ve 2014/199 Esas, 2015/55 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafii ile o yer Cumhuriyet savcısının temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

...