Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/7218 K.2023/5078

nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma HÜKÜM : Mahkûmiyet TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Suça sürüklenen çocuklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığının, 28.04.2014 Tarihli ve 2013/24017 Esas Sayılı İddianamesi ile; Suça sürüklenen çocuklar hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı,

2. Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.04.2015 Tarihli ve 2014/196 Esas, 2015/140 Karar Sayılı Kararı ile; a. Suça sürüklenen çocuk ... hakkında; I. Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki 103 üncü maddesinin ikinci, üçüncü ve altıncı fıkraları, 31 inci maddesinin ikinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 5 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

II. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan; 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bentleri ile beşinci fıkrası, 31 inci maddesinin ikinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

b. Suça sürüklenen çocuk ... hakkında; I. Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan; 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki 103 üncü maddesinin ikinci, üçüncü ve altıncı fıkraları, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

II. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan; 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bentleri ile beşinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştr.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 17.12.2018 tarihli ve 14-2015/228346 sayılı onama görüşlü Tebliğname ile Dairemize tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz Sebebi

Suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı suçları işlemediği, mağdurenin suça sürüklenen çocuk ...'ı korumaya yönelik çelişkili beyanlarda bulunduğu, ruh sağlığına ilişkin raporun yeterli olmadığı ve bir üst kuruldan tekrar rapor tanzim edilmesi gerektiği, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurlarının oluşmadığı, mağdurenin rızasıyla olay yerine gittiği, suça sürüklenen çocuk hakkında koşulları oluşmasına rağmen erteleme ya da hükmün açıklamasının geri bırakılması kurumlarının işletilmediği, suça sürüklenen çocuğun beraat etmesi gerektiğine ilişkindir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz Sebebi

Süre tutum dilekçesinde usul ve kanuna aykırı olduğu belirtilen karara karşı gerekçeli temyiz dilekçesi sunulmamıştır.

C. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz Sebebi

Suça sürüklenen çocukların eylemlerini zorla gerçekleştirdikleri, işledikleri suçların işleniş biçimleri ve kastlarının yoğunluğu dikkate alındığında yapılan indirimler neticesinde kanuna aykırı hükümler kurulduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Mahkemece ''Sanık ... ile mağdur ...'nın olay öncesinde duygusal arkadaşlıklarının bulunduğu, olay günü sanık ...'ın yanında diğer sanık ... olduğu halde mağdure Dilara ile buluştukları, daha sonra hep birlikte olay yeri olan inşaat halindeki yapıya gittikleri, burada sanıkların o tarihte 15 yaşından küçük olan mağdure ile anal yoldan vücuda cinsel organ sokmak sureti ile birlikte oldukları ve sanıkların bu suretle "nitelikli cinsel istismar, hürriyetten yoksun kılma" suçunu işledikleri sübut bulmaktadır.

Sanıkların yukarıdaki gerekçelerle sübut bulan eylemlerine uyan TCK 103/2 madde gereğince cezalandırılmalarına karar verilmiş, 6545 sayılı kanun ile yapılan değişiklik sonrası TCK 103/2 maddesinde belirlenen cezanın alt sınırının 16 yıl olması nedeni ile lehe olan değişiklik öncesi TCK 103/2 maddesi uygulanmış, eylemin birden fazla kişi tarafından gerçekleştirilip sonucunda mağdurun ruh sağlığının bozulmasına sebebiyet verdiği dikkate alınarak haklarında 103/3, 13/6 maddeleri uygulanmış, yine eylemlerine uyan TCK 109/1, 109/3-b-f, 109/5 maddeleri gereğince cezalandırılmalarına karar verilmiş, sanıkların kişilikleri,

suçun işlenmesindeki özellikler, geçmişteki halleri, suç işleme hususundaki eğilimleri gözetildiğinde şartların oluşmadığı vicdani kanaatine varılmakla sanıklar hakkında TCK 50 ve 51. ile CMK 231. maddesi uygulanmamış...'' şeklindeki gerekçeyle atılı suçlardan hükümler kurulduğu anlaşılmıştır.

2. Deliller; suça sürüklenen çocukların savunmaları, mağdure ile annesi olan katılan ...'in beyanları, cinsel muayene raporu, Adlî Tıp Kurumu 6. Adlî Tıp İhtisas Kurulunun 22.08.2014 tarihli raporu, farik mümeyyiz raporları, sosyal inceleme raporları, cep telefonu inceleme tutanakları, bilirkişi raporu ile kolluk kuvvetlerince tutulan araştırma tutanaklarından ibarettir.

IV. GEREKÇE

A. Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Olay tarihinde on iki - on beş yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuğa isnat edilen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkrasında düzenlenip, öngörülen cezaların üst sınırları itibarıyla 5237 sayılı Kanun'un 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ile ikinci fıkrasında belirtilen 7 yıl 6 aylık olağan dava zamanaşımına tabi bulunduğu anlaşılmıştır.

5237 sayılı Kanun’un 67 nci maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi uyarınca zamanaşımı süresini kesen son işlemin 08.04.2015 tarihli mahkûmiyet kararı olduğu ve bu tarihten temyiz incelemesi tarihine kadar 7 yıl 6 aylık olağan zamanaşımı süresinin dolduğu belirlenmiştir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Mahkemece suça sürüklenen çocuk ...'ın davranışları göz önüne alınarak tayin edilen hapis cezasında 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ile takdiri indirim uygulandıktan sonra kabul edilen bu gerekçeyle çelişki oluşturacak şekilde suça sürüklenen çocuğun kişilik özellikleri ile suç işleme hususundaki eğilimlerine dair mahkemede olumlu kanaat oluşmadığı gerekçesiyle aynı Kanun'un 51 inci ve 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci fıkrasının uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

ayrıca suça sürüklenen çocuk hakkında hükmedilen hapis cezasıyla ilgili olarak 5237 sayılı Kanun'un 51 inci maddesinde düzenlenen erteleme koşulları ile 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci fıkrası gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunda aynı maddenin altıncı bendindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin gerekçeli hükümde tartışılarak bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden ve suç tarihi itibarıyla herhangi bir adlî sicil kaydı olmayıp dosyaya yansıyan olumsuz durumunun da bulunmadığı nazara alınmaksızın anılan madde metinlerini tekrarla ve yetersiz gerekçeyle 5271 sayılı Kanun'un 231

inci maddesinin beşinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun'un 51 inci maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

C. Suça Sürüklenen Çocuklar Haklarında Beden Veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Nitelikli Cİnsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak tüm dosya kapsamından, suça sürüklenen çocukların katılan mağdureye karşı birbirlerini takiben cinsel istismar eyleminde bulundukları, eylemleri gerçekleştirirken suça sürüklenen çocukların mağdureye cebir, şiddet, tehdit uyguladığına dair yeterli delil bulunamadığı,

fail çokluğunun mağdur çocuğun direncenin kırılmasına bir etkisi olmadığı anlaşıldığından suça sürüklenen çocuklar haklarında müsnet suçtan belirlenen temel cezaların 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi ile artırılması suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A- Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden;

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.04.2015 tarihli ve 2014/196 Esas, 2015/140 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk ... müdafii ile katılan mağdure vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesinin birinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinin verdiği yetkiye dayanılarak suça sürüklenen çocuk ... hakkındaki kamu davasının 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası gereği gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle DÜŞMESİNE,

B- Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm İle Suça Sürüklenen Çocuklar Haklarında Beden Veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden

Gerekçenin (B) ve (C) bölümlerinde yer alan nedenlerle Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.04.2015 tarihli ve 2014/196 Esas, 2015/140 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuklar müdafileri ile katılan mağdure vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuyla ilgili gerekçe açısından oy birliği, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümler yönünden ise Başkan ...'nun karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

12.09.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

İstismar suçunun birden fazla kişi ile birlikte işlenmesi temel cezada bir arttırım nedeni olarak düzenlenmiştir. Eylemin cebir, şiddet, tehdit uygulanarak gerçekleştirilmesi ise suçun farklı bir nitelikli halini oluşturmaktadır.

Suça sürüklenen çocukların suç tarihinde rızası hukuken geçerli olmayan on beş yaşından küçük mağdureyi inşaat halindeki yapıya götürerek birbirlerini takiben cinsel istismar eyleminde bulundukları olayda, birden fazla kişi ile birlikte atılı suçun işlenmesi sebebiyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasından verilen cezada aynı yasanın 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca arttırım yapılması gerektiği, bu nedenle bu yönden temyiz isteminin reddi ile hükümlerin onaylanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.