Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/736 K.2021/3089

Sanık ... hakkında zincirleme şekilde 5464 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan mahkumiyet Sanık ... hakkında 5464 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan beraat

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanıklara yüklenen 5464 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 237. maddesine göre doğrudan zarar görmeyen Hazinenin, bu suçtan açılan kamu davalarına katılmasının mümkün olmadığı, bu itibarla söz konusu suçtan kurulan hükümleri temyiz yetkisi bulunmadığından 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 317. maddesi uyarınca vekilinin temyiz isteminin REDDİNE,

İncelemenin sanık ... müdafilerinin müvekkilleri hakkında tefecilik ve 5464 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne, sanık ... müdafiinin ise müvekkili hakkında tefecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

1-Sanıklar hakkında tefecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Dosya içeriğine göre 30/04/2011 olan suç tarihinin gerekçeli karar başlığında 2009, 2010, 2011 olarak gösterilmesi mahallinde düzeltilebilir yazım hatası kabul edilmiştir.

Yapılan yargılama sonunda aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda tartışılıp sanıkların suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

2-Sanık ... hakkında 5464 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan TCK'nın 241. maddesi ile 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde aynı tür ve miktarda cezalar öngörülmesi nedeniyle hangi yasa ile uygulama yapılması gerekeceği sorununa ilişkin olarak; POS tefeciliği

olayında, her ne kadar görünürde bir satım akdi mevcut olsa ve suçun işlenmesinde kredi kartı araç olarak kullanılsa da, tarafların gerçek niyeti bir faiz anlaşması yapmaktan ibarettir.

Üye işyeri sahibi olan fail, kart hamili ile yapmış olduğu faiz anlaşması üzerine işyerinde kurulu POS cihazı üzerinden kart hamilinin kartından -Faiz ve anlaşmaya konu ödünç para miktarının toplamından oluşan- bedeli çekerek alacağını teminat altına almakta, sonra çektiği tutardan daha azını (Anlaşmaya konu ödünç para miktarını) kart hamiline nakit olarak ödemektedir. Ödünç paranın verilmesi, görünürdeki muvazaalı bir satım akdine dayanmaktadır.

Buradaki muvazaa, nispi muvazaa olup. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca nispi muvazaa hallerinde görünürdeki işlem, tarafların gerçek iradelerini yansıtmadığından geçersiz olacak, tarafların gerçek iradelerini yansıtan alttaki gizli işlem hukuki sonuç doğuracaktır.

POS tefeciliğinde tarafların gerçek iradelerini (Kastlarını) yansıtmayan görünürdeki satım işlemi geçersiz olmakla birlikte temelde gerçekleştirilmek istedikleri gizli işlem (Karz akdi/ödünç sözleşmesi) varlığını muhafaza edecektir.

Bu açıklamalar ışığında olay değerlendirildiğinde. POS tefeciliğinde failin kastı, tefecilik suretiyle yarar sağlamaya dönük olup, amaç suç tefeciliktir. Fail, amaçladığı bu suçu işleme yolunda birden fazla hareket gerçekleştirmekte ve bu hareketlerden alacağını teminatlı hale getirmeye dönük bir kısım hareketlerle 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde tanımlanan suçu da işlemekte ise de; söz konusu birden fazla hareket, hukuksal anlamda "Tek bir fiili" oluşturmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06/07/2010 tarih ve 2010/8-51 Esas, 2010/162 sayılı Kararında vurgulandığı üzere "TCK'nın 44. maddesi ile kanun koyucu 'Erime sistemini' benimsemiş olup", POS tefeciliğinde failin suç yolunda gerçekleştirdiği bir kısım hareketlerle işlediği 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesine muhalefet suçu, kastının dönük olduğu tefecilik fiilindeki teklik nedeniyle, bu fiilin içinde erimektedir.

Bu halde sanık hakkında işlemeyi amaçladığı, diğer bir ifade ile kastının dönük olduğu tefecilik suçundan uygulama yapılmalıdır. Kaldı ki Türk Borçlar Kanunu hükümleri de nazara alındığında, maddi gerçeği hedefleyen Ceza Hukukunun, eylemin nitelendirilmesinde görünürdeki işleme değil, tarafların nihai olarak gerçekleştirmek istedikleri (Kast) gizli işleme (Ödünç sözleşmesi) göre sonuca gidilmelidir.

Aktarılan bu açıklama ve değerlendirmeler ışığında somut olayda sanığın tefecilik suretiyle kazanç sağlamaya yönelik kastı ve atılı suçlara ilişkin eylemlerin korudukları hukuki yararlar dikkate alındığında hukuksal anlamda fiilin sadece tefecilik suçuna vücut vereceği gözetilerek, 5464 sayılı Kanun2un 36. maddesinde düzenlenen suç yönünden ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve oluşa uygun düşmeyen gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,