Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/7661 K.2023/7568

Suç tarihinde on dört yaşı içerisinde bulunan mağdure ile velayet hakkına sahip anne ve babası şikâyetçilerin kovuşturma aşamasında sanıktan şikâyetçi olarak davaya katılmak istediklerini beyan ettikleri anlaşılmakla, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 237 nci ve 260 ıncı maddeleri gereğince şikayetçilerin ve mağdurenin katılan, mağdure vekilinin ise katılan mağdure vekili sıfatıyla davaya katılmasına karar verildikten sonra yapılan incelemede,

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun'un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.05.2015 tarihli, 2010/497 Esas 2015/245 Karar sayılı kararı ile sanıkların;

a. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü maddesinin (b) ve (f) bentleri, beşinci maddesi ile 62 nci maddesi uyarınca 2'şer yıl 6'şar ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına,

b. Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 8'er yıl hapis, sanık ...'ın aynı maddenin altıncı fıkrası uyarınca 15 yıl hapis, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 17 yıl hapis, sanık ...'nin aynı Kanun'un 39 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca 4 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanıkların cezalarından 62 nci madde uyarınca takdiri indirim hükmünün uygulanmasına, sanık ...'ın 14 yıl 2 ay hapis, sanık ...'nin 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04.01.2019 tarihli Tebliğnamesinde sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün "onanması", sanıklar hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün "1)5271 sayılı CMK'nun 225/1. maddesindeki "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir." şeklindeki düzenleme karşısında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması,

davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının kanuna aykırı olduğu, “Zincirleme suç" halinde; ortada bir suç değil, birden fazla suç bulunduğu, bu sebeple zincirleme suçta aslında suç çokluğunun söz konusu olduğu, fail hakkında zincirleme suç kapsamında kalan her bir suç için kamu davasının açılması gerektiği, iddianamede sanık hakkında sadece bir eylemden dava açıldığı, aynı mağdureye karşı değişik tarihlerde gerçekleştirilmiş iki veya daha çok eylemden söz edilmediği,

iddianamedeki sevk maddeleri arasında TCK'nun 43/1. maddesi de yer almadığı halde sanık hakkında TCK'nun 43/1. maddesinin uygulanarak cezasının arttırılması, 2)Sanık ... ile sanık ... haklarında nitelikli cinsel istismar suçundan bir arada hüküm kurulmak suretiyle hükümlerin karıştırılması, ayrıca sanık ... hakkında TCK'nun 62/1. maddesinin uygulanması sonucunda hapis cezasının ne kadar olduğunun belirtilmemesi,

3) Sanık ... hakkında TCK'nun 103/6. maddesinin uygulanmaması suretiyle eksik ceza tayini, 4) Hükümden sonra Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması," gerekçesiyle bozulması;

sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün "1)Sanık ...'nin yer temin etmek suretiyle yardım eden sıfatıyla suça katıldığı halde, hakkında TCK'nun 39/2-c maddesi delaletiyle TCK'nun 39/1. maddesinin uygulanmaması suretiyle fazla ceza tayini, 2)Hükümden sonra Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden,

anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması," gerekçesiyle "bozulması" yönünde görüş bildirilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği

Katılan mağdurenin rızasıyla sanığın yanına kaçtığına, sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyetine yeter kesin kanıtlar bulunmadığından kararın sanık lehine bozulması istemine ilişkindir.

B. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İsteği

Usul ve kanuna aykırı kararın bozulmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece, sanıklardan ... ile mağdure ...'un olay tarihinde diğer sanık ...'nin evlerine gidip sanık ...'nin bilgisi dahilinde bir süre orada kalarak birden fazla kez cinsel ilişkiye girdikleri gerek sanıkların savunmalarından gerekse mağdurenin beyanlarından anlaşıldığından sanıklar ... ve ...'nin iştirak halinde on beş yaşını tamamlamamış mağdureyi hukuka aykırı şekilde cinsel amaçlı olarak hürriyetinden alıkoymak suçundan cezalandırılmalarına,

ayrıca sanık ...'ın on beş yaşından küçük mağdureye karşı nitelikli cinsel istismar eylemi ve sanık ...'nin de sanık ...'ın bu eylemine 5237 sayılı Kanunun 39 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kalacak şekilde yardım eden olarak katılmış olması nedeniyle cezalandırılmalarına, sanık ...'ın nitelikli cinsel istismar eylemini aynı kasıt altında birden fazla kez gerçekleştirdiği anlaşıldığından sanık ... hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına karar verildiği görülmüştür.

IV. GEREKÇE

A. Sanık ... Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümde, suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlediğinden bahisle 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi uygulanmış ise de dosya kapsamına göre suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenme koşulunun gerçekleşmediği anlaşıldığından sanık hakkında belirlenen temel cezanın 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendine göre artırılması kanuna aykırı görülmüş ise de bu husus temel cezanın belirlenmesinde teşdit nedeni yapılmayıp sonuç cezayı da değiştirmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

B. Sanık ... Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden 1. Sanığın atılı suça 5237 sayılı Kanun'un 39 uncu maddesinin birinci fıkrası kapsamında yardım eden sıfatıyla gerçekleştirdiğinin kabul edilmesine rağmen ceza tayininde hakkında 5237 sayılı Kanun'un 39 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca uygulama yapılmaması suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Hükümden sonra 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi yönünden kısmî iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk görülmüştür.

C. Sanıklar Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçunda Kurulan Hükümler Yönünden

1. 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58 inci, 59 uncu, 60 ıncı ve 61 inci maddeleri ile 5237 sayılı Kanun'un 102 nci, 103 üncü, 104 üncü ve 105 inci maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçların yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmemesi,

2. 5271 sayılı Kanun'un 225 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan ''Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir'' şeklindeki düzenleme karşısında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması,

davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının kanuna aykırı olduğu gözetildiğinde, Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim edilen 22.11.2010 ve 10.12.2010 tarihli iddianamelerde sanığın eylemini zincirleme şekilde gerçekleştirdiğine dair bir olay anlatımı bulunmadığı halde İlk Derece Mahkemesince anılan eylemin zincirleme suç artırımına esas kabul edilerek sanık ... hakkında tayin edilen temel cezanın 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi gereğince artırılması suretiyle hüküm kurulması,

3. Sanıklar hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan bir arada hüküm kurulması suretiyle hükümlerin ve uygulamanın karıştırılması, bu cümleden olarak sanıklar hakkında takdiri indirim hükümleri uygulanırken sanık ... hakkında kısa kararda 3 yıl 4 ay hapis cezasına yer verilirken gerekçeli kararda herhangi bir indirim yapılmadan 4 yıl hapis cezası olarak bırakılması,

4. Sanık ...'ın eylemine yardım eden sıfatıyla katıldığı kabul edilen sanık ... hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası tatbik edilmeyerek eksik ceza tayini,

5. Hükümden sonra 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi yönünden kısmî iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması, hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

A. Sanık ... Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle sanık ... müdafii ile katılan mağdure vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.05.2015 tarihli, 2010/497 Esas 2015/245 Karar sayılı kararının 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hüküm fıkrasının birinci maddesinin ikinci paragrafında yer alan "birden fazla kişi ile birlikte" ve "109/3-b" ibarelerinin çıkarılması suretiyle hükmün, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

B. Sanık ... Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan, Sanıklar Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçunda Kurulan Hükümler Yönünden Gerekçenin (B) ve (C) bölümlerinde açıklanan nedenlerle Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.05.2015 tarihli, 2010/497 Esas 2015/245 Karar sayılı kararına yönelik katılan mağdure vekili ile sanıklar müdafilerinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,