Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/8155 K.2024/2183

Sanık hakkında kurulan hükmün, karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun(5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ- OLAY VE OLGULAR

Sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda Ankara 9. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından mevcut delillerin değerlendirilmesi ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 6545 sayılı Kanun ile değişik 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi ve 62 nci maddesi uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, kararın bozulması ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

III. GEREKÇE

Mahkemenin gerekçesi ve tüm dosya kapsamına göre; yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırılarak vicdanî kanıya ulaşıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımın doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, hükümde hukuka aykırılık bulunmamış, temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

IV. KARAR

Gerekçede açıklanan nedenle Ankara 9. Ağır Ceza Mahkemesinin, 02.07.2015 tarihli ve 2014/313 Esas, 2015/224 Karar sayılı kararında sanık müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanık müdafiinin temyiz isteğinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, Üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

13.03.2024 tarihinde karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

Sanık ... hakkında mağdurenin ablasının evini badana boya yaparken ablasına yardım için gelen ve yerleri temizlemekte olan 12 yıl 7 aylık olan mağdureye temas içeren cinsel eylemlerde bulunması üzerine mağdurenin ağlayarak anne ve ablasının bulunduğu odaya giderek durumu söylemesi üzerine intikali gerçekleşen olayda;

Mağdure kollukta ve Cumhuriyet Savcılığındaki ifadelerinde özetle; ablasına yardım için geldiğini ve temizlik yaptığı sırada evin boya işini yapan sanığın önce yanağından makas aldığını, sonraki bir zamanda yüzüne, dudaklarına ve saçına dokunup kalçasını ellediği, son olarak ise saçlarına, dudaklarına ve boyun bölgesine okşar gibi dokunduğu, göğsüne bastırdığı, tepki gösterince mağdurenin omuzundan tutup öpmeye çalıştığını ifade etmiş, mağdure 11.11.2014 günlü duruşmada ise diğer eylemleri söylemekle birlikte sanığın omuzundan tutup öpmeye çalıştığına yönelik eylemini söylemediği görülmüştür.

Sanık ise savunmalarında suçlamaları kabul etmemiş, mağdurenin her seferinde kendi yanında bulunan kova için geldiğini görünce yardım için kovayı mağdurenin bulunduğu yere götürdüğünü söylemiştir.

Sayın çoğunluk tarafından sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan verilen kararın onanmasına karar verilmiş ise de;

Yargılamaya konu olayın geçtiği evde sanık ve mağdur dışında mağdurenin ablası ve annesinin de bulunduğu, mağdure ile bu kişilerin sanığın boyadığı yerlerde temizlik yaptıkları, oda kapılarının açık olup herkesin bir başka odaya serbestçe girip çıktığı dosya içeriği ile belirlenmiştir. Sanığın mağdurenin ilk olarak yanağından makas aldığı, sonrasında eliyle baş bölgesine dokunarak yüzü, dudakları ve saçlarını ayrıca kalçasını ellediği, bir süre sonra da saçlarına, dudaklarına ve boyun bölgesine okşar gibi dokunup göğsüne bastırdığı hususları dosya içeriği ile sabittir. Mağdure soruşturmada omuzundan tutup öpmeye çalıştığını ifade etmiş ise de mağdurenin bu hadiseye duruşma beyanında değinmediği de görülmüştür.

Yargıtay uygulamaları ve öğretide sarkıntılık, mağdurun vücuduna temas içeren kısa süreli, ani ve kesintili olarak gerçekleşen ve cinsel duyguların tatmini amacıyla yapılan hareketler olarak tanımlanmıştır. Bir cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalıp kalmadığı her olayın özelliklerine göre değerlendirilmeli, gerçekleşen harekin ani ve kısa süreli değil ise veya süreklilik arz ediyorsa sarkıntılık düzeyinin aşılıp cinsel saldırı veya cinsel istismar suçunun oluşacağı kabul edilmelidir.

6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik öncesinde mağdure basit bir temas içeren bir eylem seviyesinden başlayıp organ sokma boyutuna ulaşmayan tüm cinsel hareketler aynı suç tipini oluştururken, 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrasında özellikle ani, kısa süreli ve kesintili şekilde gerçekleşen eylemlerin cinsel saldırı veya cinsel istismar kabul edilerek cezalandırılması ceza adaleti sistemine de uygun düşmeyeceği göz önüne alınarak kanun koyucu tarafından sarkıntılık suretiyle gerçekleşen cinsel davranışlar daha az cezayı gerektiren bir hal olarak yeniden düzenlenmiştir.

Öte yandan; aynı mağdura karşı birbirinden bağımsız olarak gerçekleşen birden fazla sarkıntılık eyleminin toplamının cinsel saldırı veya cinsel istismar suçunu oluşturmayacağı, koşulları oluştuğunda zincirleme suç hükümlerinin uygulanabileceği veya eylemlerin zincirleme suç niteliğinde olmaması halinde ise temel cezanın TCK'nın 61. maddesi hükümleri göz önüne alınarak belirlenebileceği kabul edilmelidir.

Somut olayda;

İş yerinden tanışıklığı nedeniyle evini boyamak için geldiği ...'nin evinde temizlik yapmakta olan mağdureye karşı önce yanağından makas almak, bir süre sonra başka odayı temizleyen mağdurenin yanına giderek eliyle baş bölgesine dokunup yüzü, dudakları ve saçlarını ayrıca kalçasını ellediği, mağdurenin yanlışlıkla olabileceği düşüncesiyle tepki vermediği, sanığın ise belirli bir zaman sonra da bu kez mağdurenin saçlarına, dudaklarına ve boyun bölgesine okşar gibi dokunup göğsüne bastırdığı hususları dosya içeriği ile sabittir. Tüm bu eylemlerin ayrı ayrı cinsel duyguların tatmini amacıyla ani, kısa süreli ve kesintili bir şekilde gerçekleştiği bu nedenle sarkıntılık düzeyini aşacak nitelikte bulunmadığı,

Oda kapılarının açık ve diğer odalarda mağdurenin anne ve ablasının da bulunduğu, gerek bu durum, gerekse sanığın eylemlerinin niteliği itibariyle mağdurenin bedenini hakimiyeti altına aldığının söylenemeyeceği, yine mağdurenin maruz kaldığı cinsel eylemler nedeniyle ruh sağlığının bozulmuş olmasının da suçun niteliği veya vasfına etkisinin olamayacağı,

Sabit kabul edilen her bir eylemin müstakilen sarkıntılık suçunu oluşturacağı, zincirleme suç koşullarının gerçekleşmemiş olması nedeniyle ceza adaleti yönünden 5237 sayılı Kanun'un Cezanın belirlenmesi başlıklı 61/1 maddesinde belirtilen kriterler ile aynı Kanun'un 3/1. Maddesinde ifade edilen cezada orantılılık ilkeleri göz önünde bulundurulmak suretiyle ceza verilmesi gerektiği,

Hususları birlikte değerlendirildiğinde sanığın yargılamaya konu eylemlerinin çocuğun cinsel istismarı değil sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturacağı görüş ve kanaatinde olduğumdan hükmünün onanmasına yönelik sayın çoğunluk görüşüne iştirak etmiyorum.