Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/8335 K.2021/9804

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, suça sürüklenen çocuğun olay günü on altı yaşındaki mağdurenin arkasından gelerek aniden kalçasına dokunma şeklindeki eyleminin kısa süreli, ani ve kesintili gerçekleşmesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilip, belirlenecek lehe kanuna göre mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek cinsel saldırı suçundan hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, sonuç ceza miktarı itibarıyla kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321 ve 326. maddeleri gereğince BOZULMASINA, 07.12.2021 tarihinde üye ...'un karşı oyu ile oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Mağdur 03.03.2011 günü okula giderken yolda yürüdüğü sırada sanık çocuğun arkadan gelerek poposunu ellediğini ve bu sırada göz göze geldiklerini, şoka girip ağladığını bağırınca kaçıp gittiğini iddia etmiştir. Mağdure başından geçenleri öğretmenine ve okuldaki bir polise anlatmış ve annesine de haber verilmiştir. Ancak resmi bir şikayet başvurusu yapmamış ve beyanı da alınmamıştır. Çocuk sanık 29.03.2011 günü bir cinsel taciz olayında yakalanmış ve okul polisinin mağdura karşı suç işleyen kişinin aynı şahıs olabileceğini bildirmesi üzerine mağdur karakola çağrılmış, karakola girerken mağdur sanık çocuğu tanımış ve sonradan fotoğraftan da teşhis etmiştir. Sanık çocuk ise mağdureyi tanımadığını ve suç işlemediğini ileri sürmüştür.

Mağdurun beyanı dışında suçu sanık çocuğun işlediğine dair bir delil yoktur. Başka bir cinsel suçta yakalanan çocuk usulüne uygun teşhis ettirilmemiştir. Fotoğraf üzerinden teşhis geçerli bir delil olmayıp karakola götürülürken sanık çocuğun mağdura gösterilmesi de makul bir delil elde etme yöntemi değildir. Mağdurenin önceden verdiği bir eşgal bilgisi de yoktur.

Mağdurenin bir ay sonra hafıza kaybı yaşamadan sanık çocuğu teşhis ettiğini doğruyu söylediğine güvenmek mümkün değildir. Deliller içinde en güvenilmez olanı teşhistir.

Yargılama sırasında en azından okul polisi, öğretmeni, annesi ile karakol önünde mağdurenin yakalanan kişinin kendisine de cinsel istismarda bulunan kişi olduğunu tutanağa bağlayan polis memurlarının tanık olarak dinlenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi için mahkumiyet kararının eksik incelemeden bozulması gerekirken suçun sanık çocuk tarafından işlendiği kabulü ile yalnızca suç niteliğine yönelik bozma düşüncesine iştirak etmiyorum.