Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2022/10996 K.2022/8751

İstanbul 15. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 04.03.2021 gün ve 2020/209 Esas, 2021/77 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınıp sanık müdafisinin 01.10.2014 günü öncesine ilişkin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümle ilgili temyiz isteminde bulunmadığı gözetilerek dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü: Sanık hakkında 01.10.2014 tarihi sonrasına ilişkin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde.

Hükmedilen cezanın miktar ve türü gözetildiğinde 5271 sayılı CMK'nın 286/2-a. maddesi uyarınca ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, sanık müdafisinin söz konusu hükme yönelik temyiz isteminin aynı Kanunun 298. maddesi gereğince REDDİNE, Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiri ile anılan karara yönelik Bölge Adliye Mahkemesi hükmü nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak.

Sanığın, bir suç işleme kararının icrası kapsamında kız kardeşi mağdureye yönelik yedi yaşında başlayıp aralıklarla yirmi dört yaşına kadar devam eden dönem içerisinde zorla birden ziyade cinsel ilişkiye girdiği ve tüm dosya içeriğine göre, sanığın suç işleme kastının yenilendiğini gösterir delillerin bulunmadığının anlaşıldığı olayda, eylemlerin zincirleme şekilde gerçekleştirildiği gözetilerek 6545 sayılı Kanunla anılan maddelerde yapılan değişiklikler de nazara alınıp belirlenecek lehe Kanuna göre hüküm kurulmasının zorunlu olduğu,

bu kapsamda suç tarihleri itibarıyla uygulanacak kanun maddelerinin belirlenmesi hususunda Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.05.2013 gün ve 2012/13-1543 Esas, 2013/257 Karar sayılı ilamı göz önüne alınması gerektiği, anılan kararda yer alan “..5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesinde yer alan ‘Bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir’ şeklindeki düzenleme nazara alındığında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

işlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması, bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir. Buna göre zincirleme suçta işlenen suçlar esasen müstakil varlıklarını sürdürmekle birlikte sanığın yararına olacak şekilde her bir suçtan ayrı ayrı ceza tayini yerine bu suçların sonuç ceza miktarı itibarıyla en ağırından belirlenecek cezada eylemlerin zincirleme şekilde gerçekleşmesi nedeniyle 43. maddede belirtilen oranlar dahilinde arttırım yapılmaktadır.

Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri aynı suç sayılır. Burada sanığın işlediği suçlardan bir kısmı suçun basit, bir kısmı da nitelikli hali ise ve nitelikli hal daha fazla ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza bunun üzerinden belirlenmeli, ancak nitelikli hal suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza suçun basit şekli üzerinden belirlenmelidir.

Yine suçlardan birisinin tamamlanıp, diğerinin teşebbüs aşamasında kalması durumunda şayet suçlar aynı nitelikte ise tamamlanmış suçtan hüküm kurulmalıdır.

Tamamlanmış olan eylem suçun basit halini, teşebbüs aşamasında kalmış eylem ise suçun nitelikli halini oluşturuyorsa, bu durumda her bir suç için o suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanun maddesindeki cezaların tatbiki suretiyle ayrı ayrı uygulama yapılarak sonucuna göre hangi suç daha ağır cezayı gerektiriyor ise o suç üzerinden zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır.

Bununla birlikte zincirleme suç hükümleri uygulanarak verilecek ceza, miktar itibarıyla teselsülü oluşturan her bir suç için müstakil olarak belirlenen cezaların en ağırından az ve cezaların toplamlarından fazla olmamalıdır” şeklindeki tespitler göz önüne alındığında sanığın,

mağdureye yönelik dokuz yaşında başlayıp yirmi iki yaşına geldiği ana dek süren eylemlerinden dolayı işlenen fiillerin bir kısmında mağdurenin on sekiz yaşından küçük olması nedeniyle TCK'nın 103. maddesinin bir kısmında büyük olması sebebiyle TCK'nın 102. maddesinin uygulanacak olması karşısında öncelikle ikili bir karşılaştırma yapılarak 6545 sayılı Kanunla değişiklik sonrası TCK'nın 103. maddesi ile 6545 sayılı Kanunla değişik 102. maddesinin ayrı ayrı olaya uygulanıp sonuç ceza miktarı itibarıyla daha ağır cezayı gerektiren hükmün bulunması,

bu kapsamda tayin edilecek cezanın eylemlerin iki ayrı suç kabulüyle belirlenen cezaların toplamından fazla olamayacağı da gözetilerek mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken, anılan hükümlere yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi, Kanuna aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazı bu itibarla yerinde görüldüğünden, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin 28.04.2021 gün ve 2021/721 Esas, 2021/867 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK'nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine,