Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2022/11696 K.2023/4165

Kanun’un 36 ncı maddesiyle değişik 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası ile 6763 sayılı Kanun’un 38 inci maddesiyle 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 10 uncu maddesi uyarınca yapılan incelemede.

Bölge Adliye Mahkemesince verilen direnme kararının; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun’un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin direnme kararını temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 07.10.2020 tarihli ve 2019/1244 Esas ve 2020/1193 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 ve 62 nci maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü madde gereğince hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 2. Yargıtay

9. Ceza Dairesinin,19.10.2021 tarihli ve 2021/21184 Esas, 2021/8469 Karar sayılı ilâmı ile, "Sanığın aşamalarda mağdurenin on sekiz yaşında olduğunu bildiği yönündeki savunması ile bunu destekler nitelikte mağdurenin aslında daha büyük olduğunu ve sanığın da kendisini daha büyük bildiğini beyan etmesi, tarafların olaydan yaklaşık üç ay önce tanışmaları, kayden 12.02.2001 doğumlu mağdurenin suç tarihi itibarıyla on dört yıl dört aylık olması,

yaşıyla ilgili raporları düzenleyen radyoloji uzmanları Gözde Sevgi Yiğitel ile İzzet ...’ın da suç tarihinde mağdurenin yaşının on beş ile uyumlu olduğunu belirtmeleri ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, olayda 5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken sanık ile mağdurenin üç aydır tanışmalarından dolayı mağdurenin yaşının sanık tarafından bilinmesi gerektiği şeklindeki oluşa uygun düşmeyen yazılı gerekçeyle mahkumiyet hükmü kurulması kanuna aykırı" gerekçesi ile Bölge Adliye Mahkemesinin kararının bozulmasına karar verilmiştir.

3. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 23.03.2022 tarihli ve 2021/880 Esas, 2022/455 Karar sayılı kararı ile önceki kararında direnilmesine karar vererek, sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 ve 62 nci maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü madde gereğince hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

4. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 23.08.2022 tarihli ve 9-2022/89333 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A.

Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği Bölge Adliye Mahkemesinin yargıtay bozma kararına rağmen mahkûmiyet kararı vermesinin hukuka aykırı olduğunu, mağdurenin verdiği ifadelerinde evde doğduğunu, 2002 olarak kaydedilse de yaşının büyük olduğunu, görüntü olarak da büyük olduğunu, sanık ile rızası ile kaçtığını söylediğini, mağdurenin yaşı konusunda sanığı yanılttığını, soruşturma aşamasında şikâyetçi olmadığını söylemesine rağmen sonraki beyanında şikâyetçi olduğunu söylediğini, mağdurenin tüm beyanlarının çelişkili olduğunu, sanık ile tanıştığında yaşının on yedi olduğunu söylediğini ifade ettiğini,

sanığın mağdureye karşı 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası anlamında eylemi olmadığını, suçu kabul etmemekle birlikte sanık hakkında hata hükümlerinin uygulanması gerektiğini, ayrıca yasal değişikli öncesi söz konusu kabul edilen eylemin cezasının 8 yıldan başladığını, mahkemenin sanık aleyhine yeni kanun hükmünü uyguladığını, mahkemenin kabulüne göre sanık hakkında 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinin uygulanması gerektiğini, yine sanık hakkında 104 üncü maddenin uygulanarak şikâyetçi olunmaması nedeniyle sanığa ceza bile verilmemesi gerektiğini, kararın bozulması gerektiğine ilişkindir. B.

Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği Sanık hakkında uygulanan taktiri indirimin sanık lehine haksız bir durum oluşturduğunu, hükmedilen vekalet ücretinin kaldırılmasının hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Bölge Adliye Mahkemesince "Dairemizce söz konusu bozma kararına aşağıda yazılı önceki gerekçemiz doğrultusunda mağdure ile sanığın 3 ay süre görüştükleri, konuştukları, birbirlerini tanıdıkları, evlenmeye karar verdikleri ve bu amaçla kaçtıkları dikkate alındığında sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğünün kabul edilemeyeceği kanaatiyle direnme yoluna gidilmiştir.

Mağdurenin başından daha önceki tarihlerde bir cinsel istismar olayının geçtiği, bu olaydan sonra ailesinin mağdureyi kontrol altına tutmaya çalıştığı, ancak mağdurenin bu durumdan sıkılmaya başlayınca sanık ile tanışarak arkadaş oldukları ve kendi aralarında dini nikah kıydıkları, yakalanmadan 13 gün önce evden kaçarak Duygu isimli arkadaşının evine gittiği, sanığın da bu evde kaldığı ve kaçtıkları güne kadar bu evde birlikte yaşadıkları, bu süre zarfında sanıkla birden fazla kez cinsel ilişkiye girdikleri, daha sonra sanık ile birlikte Adana iline gitmek üzere otobüsle Ankara'ya geldikleri,

ancak Ankara ili otogarında daha önceden ailenin bildirmesi üzerine polisler tarafından yakalandıkları, sanığın bu şekilde üzerine atılı organ sokmak suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği Dairemizce kabul edilmiştir.

Sanığın da yakalandıktan sonra verdiği ifadesinde, mağdureyle 3-4 kez cinsel ilişkiye girdiğini, ancak mağdurenin yaşının büyük olduğunu zannettiğini, mağdurenin kendi yaşını büyük söylediğinini iddia etmiş, İlk Derece Mahkemesindeki duruşma sırasında ise mağdureyle cinsel ilişkiye girmediğini beyan etmiştir. Mağdure ifadesinde, sanığa yaşını 17 olarak söylediğini beyan etmiştir.

Mağdurenin doğum kaydının incelenmesinde, herhangi bir resmi kurumda doğmadığı anlaşılmış, ilk derece mahkemesi tarafından Eskişehir Devlet Hastanesinden aldırılan raporda, mağdurenin rapor tarihi olan 03.05.2017 tarihinde 16 yaş sonunda olduğunun tespit edilmesi üzerine, mahkemece mağdurenin yaşının düzeltilmesine ve yaşı 15'den büyük olduğundan dolayı reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan mahkumiyet kararı verilmiştir.

Dairemizce mağdurenin yaş tespitine ilişkin film ve grafileri alındıktan sonra İstanbul Adli Tıp Kurumundan yaş tespitine ilişkin rapor alınmış, aldırılan raporda, suç tarihinde mağdurenin 15 yaş içerisinde olup, ancak bu yaşı ikmal etmediği anlaşılmıştır. Yargıtay'ın bozma kararı üzerine İstanbul ATK Üst Kuruldan yeniden rapor aldırılmış, İstanbul ATK

1. Üst Kurulu mağdurenin suç tarihinde 15 yaş içerisinde olup 15 yaşını bitirmediğini rapor etmiş olup bu rapora Dairemizce itibar edilmiş ve önceki raporlar arasındaki çelişki giderilmiş ve mağdurenin suç tarihinde 15 yaşından küçük olduğu dairemizce kabul edilmiştir.

Her ne kadar sanık yargılama aşamasında mağdureyle cinsel ilişkiye girmediğini beyan etmiş ise de, hazırlık aşamasındaki savunması, mağdurenin aşamalarda ilişkiye girdikleri yönündeki beyanları, olayın meydana geliş şekli, evlenmek amacıyla kendi memleketlerine gitmeye çalışmaları dikkate alındığında, sanık ile mağdurenin organ sokmak suretiyle birden fazla kez ilişkiye girdikleri Dairemizce kabul edilmiştir.

Her ne kadar sanık mağdurenin yaşını 15'den büyük olarak bildiğini ve hataya düştüğünü iddia etmiş ise de, 3 aydan fazla arkadaşlık yapmış olmaları, bu süre zarfında mağdurenin yaşını öğrenmemesinin imkansız olduğu değerlendirilerek, Dairemiz sanığın hataya yönelen savunmasına itibar etmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, sanığın 15 yaşından küçük mağdureye karşı organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismar suçunu işlediği dairemizce kabul edilmiş ve sanık hakkında reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün kaldırılarak, organ sokmak suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2.maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, işlendiği yer ve zaman dikkate alınarak takdiren alt sınırdan cezalandırılmasına, sanık bu suçu birden fazla kez işlediğinden cezasından TCK'nın 43/1.maddesi uyarınca takdiren 1/4 oranında artırım yapılmasına,

sanığın dosyaya yansıyan pişmanlığı nedeniyle cezasından takdiri indirim yapma yoluna gidilmiştir. " şeklinde karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Bölge Adliye Mahkemesinin direnme kararı, Sanığın aşamalarda mağdurenin on sekiz yaşında olduğunu bildiği yönündeki savunması ile bunu destekler nitelikte mağdurenin aslında daha büyük olduğunu ve sanığın da kendisini daha büyük bildiğini beyan etmesi, tarafların olaydan yaklaşık üç ay önce tanışmaları, kayden 12.02.2001 doğumlu mağdurenin suç tarihi itibarıyla on dört yıl dört aylık olması,

yaşıyla ilgili Adlî Tıp Kurumu Genel Kurulundan alınan raporda suç tarihinde mağdurenin on beş yaş içinde, on beş yaşını bitirmediğinin bildirilmesi ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, olayda 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunması nedeniyle yerinde görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 23.03.2022 tarihli ve 2021/880 Esas, 2022/455 Karar sayılı direnme kararı yerinde görülmediğinden, Yargıtay