Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2022/11705 K.2023/721

Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Malatya 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 20.05.2014 tarihli ve 2014/146 Esas, 2014/252 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, birinci fıkrasının ikinci cümlesi ile 43, 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 2. Malatya

2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 20.05.2014 tarihli ve 2014/146 Esas, 2014/252 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan)

14. Ceza Dairesinin 20.05.2021 tarihli ve 2017/1289 Esas, 2021/3535 Karar sayılı kararı ile "Sanığın üzerine atılı çocuğun cinsel istismarı suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCK'nın 103/1. maddesinde hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası öngörülen cezanın üst sınırı itibarıyla bu suçla ilgili davaya bakma,

delilleri değerlendirme ve suç vasfının tayini ile buna göre lehe kanunu belirleme görevinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilerek 5235 sayılı Kanunun 12 ve 5271 sayılı CMK'nın 4. maddeleri gereğince görevsizlik kararı verilmesinde zorunluluk bulunması" nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 3. Bozma ilamı üzerine verilen görevsizlik kararı üzerine dosyanın gönderildiği Malatya

1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.04.2022 tarihli ve 2021/490 Esas, 2022/142 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, birinci fıkrasının ikinci cümlesi ile 43, 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz isteği; suç vasfına, somut olayda hata hükümlerinin tatbiki gerektiğine, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulama koşullarının gerçekleşmediğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Sanığın mağdur ile 03.02.2014 ile 04.02.2014 tarihlerinde öpüşmesi nedeniyle sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. Sanık ile mağdurenin 03.02.2014 tarihinde araç içerisinde mağdurenin rızası ile öpüştükleri, keza ertesi gün yine bir araya gelen sanığın mağdereyle rızası dahilinde öpüştüğü, mağdurenin suç tarihi itibari ile henüz on beş yaşını ikmal etmediği ve hukuken rızasının geçerli olmadığı,

ancak aşamalarda alınan 5271 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinde de yer alan (Yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında, görevli olmayan hakim veya mahkemece yapılan işlemlerin hükümsüz olduğuna ilişkin) kanuni düzenleme uyarınca hükümsüz olan mağdurenin on beş yaşından küçük olduğunun anlaşıldığına dair Asliye ceza mahkemesince alınan sanık beyanları dışında kalan mağdurenin yaşını on yedi- on sekiz olarak bildiğine dair beyanları, mağdurenin bizzat halasının mağdurenin yaşının on dört olduğunu bilmediği yönündeki açıklamaları, mağdure ve sanığın iki günden ibaret tanışıklık süreleri ve tüm dosya içeriği nazara alındığında,

sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunduğu nazara alınarak hüküm tesisi gerekirken yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde mahkumiyet hükmü tesisi, usul ve kanun hükümlerine aykırı bulunmuştur. 2. Bozma nedenine göre Tebliğname içeriğinde onama isteyen görüşe iştirak olunmamıştır .

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Malatya

1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.04.2022 tarihli ve 2021/490 Esas, 2022/142 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, Başkan Vekili ... ve Üye ...'nin karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.02.2023 tarihinde karar verildi.

(Karşı oy) (Karşı oy) KARŞI OY Suç tarihinde sanığın 23, mağdure ...'nın 14 yaş 6 aylık olduğu, mağdur ve sanığın bir süredir arkadaş olup 03.02.2014 tarihinde araç içerisinde öpüştükleri ertesi gün yine sanığın kullandığı araç ile ıssız bir yere gidip araç içerisinde öpüştükleri sırada ihbar üzerine olayın kolluğa intikal ettiği, sanık hakkında TCK'nın 30. maddenin uygulanmayarak sanığın TCK'nın 103/1-2. cümlesi gereğince mahkumiyetine dair Yerel Mahkemece verilen kararın tebliğname gibi onanması görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun,

sanığın TCK'nın 30. maddesinden yararlanması gerektiği yönündeki bozma düşüncesine iştirak etmiyoruz. Şöyle ki.

Mağdurun annesi ...'nın beyanları ve nüfus kayıtlarına göre mağdur ...'nın hastane doğumlu olduğu buna göre suç tarihinde 15 yaşından küçük olduğu, öpüşme eyleminin mağdurun rızasıyla olsa bile suç tarihinde 15 yaşından küçük olduğu için rızasının geçerli olmadığı, sanığın görevsiz Mahkemedeki beyanında mağdurun 15 yaşından küçük olduğunu belirttiği, yine sanığın mağdurun halasının kendisine mağdurun 18 yaşında olduğunu söylediği yönündeki beyanına rağmen mağdurun halası tanık ...'nun, böyle bir şeyi sanığa söylemedim şeklindeki beyanı, mağdurun aşamalardaki beyanları ve tüm dosya kapsamına göre; mağdurun kayden 15 yaşından küçük olduğu,

görünüşü itibariyle de 15 yaşından küçük olduğu, sanığın aşamalardaki beyanlarında mağdurenin 15 yaşından küçük olduğunu bildiği yönündeki savunmaları mağdurenin halası tanık ...'nun beyanları dikkate alındığında sanığın 15 yaşından küçük mağdureyle rızasıyla araç içerisinde birden fazla kez öpüştüğü, mağdurenin yaşının küçük olması sebebiyle rızasının bulunmadığı, sanığın TCK'nın 30. maddesinin hata hükmünden yararlanamayacağı ve Mahkemenin sarkıntılık suçundan cezalandırılmasına yönelik kararının onanması görüşünde olduğumuzdan sanığın TCK'nın 30. maddesinden yararlanmasına ilişkin sayın çoğunluğun bozma kararına katılmıyoruz. 21.02.2023