Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2022/13249 K.2023/27

İzmir

11. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.02.2021 tarihli ve 2020/266 Esas ve 2021/46 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında katılan mağdur ...'a karşı, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi, 43 üncü maddesi ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 22 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü madde ve 53 üncü maddesinin birinci,

ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Sanık hakkında katılan mağdura karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlere yönelik sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 286 ıncı maddesinin birinci fıkrası ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden aynı Kanunun 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 286 ıncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 09.10.2022 tarihli ve 2022/115927 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Dairemize tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi.

Sanığın hazırlıkta verdiği ifadesine dayanılarak mahkumiyet kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu, bu ifadesini yargılama sırasında reddettiği, mağdurun alınan raporunda fiili livata bulgusunun bulunmadığı, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanarak ceza artırımının yasal olmadığı, mağdurun sanığın evine rızası ile gittiği, bir çok defasında da evde sanığın annesinin olduğu, suçu kabul etmemekle birlikte 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrasından artırım yapılmasının yasal olmadığı, şüpheden sanığın yararlanması gerektiği, tutuklamanın yasal olmadığına ilişkindir. B.

Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi. Mağdurun beyanlarında sanığın kendisini tehdit ettiğini söylemesine rağmen sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanmamasının yasal olmadığı, cezanın alt sınırdan verilmesinin yasal olmadığı ve vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre. A.

İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Mağdurun suç tarihinde 10 yaşında olduğu, anne ve babasının boşanması nedeniyle velayetin babaya verildiği, ancak bu dönemde babasının cezaevine girmesi nedeniyle amcasının evinde kaldığı ve yengesi müştekinin yasal temsilci olarak atandığı, mağdurun suç tarihlerinde anormal davranışlar sergilemesi üzerine amcasının eşi olan müşteki...'nin kendisi ile konuştuğu, durgunluğunun ve anormal davranışlarının sebebini sorduğu, bunun üzerine mağdurun yaşadığı olayları yengesi...'ye anlattığı, mağdurun anlatımları ve sanığın soruşturma aşamasındaki ikrarına göre; sanığın, mağdurun amcasının komşusu olduğu,

mağduru gördüğünde kendisine playstation oyununu oynatmak bahanesiyle mağduru evine götürdüğü, kapıyı kilitlediği ve mağdura fiili livata yoluyla tecavüz ettiği, her ilişki sonrasında bu olayı kimseye söylememesi hususunda mağduru tehdit ettiği ve mağdura harçlık olarak para verdiği, sanığın bu tür eylemlerini farklı zamanlarda tahmini olarak 6 - 7 kez tekrarladığı, birden fazla kez fiili livata yoluyla tecavüz ettiği kabul edilmiştir. B.

Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği, ancak hükmün yargılama giderlerine ilişkin kısmında düzeltme yapıldığı anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. Bozma sebebine uygun olarak tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir. 2. 5271 sayılı Kanun'un 210 uncu maddesinin birinci fıkrasında “Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir.

Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.”, aynı Kanun'un 217 nci maddesinin birinci fıkrasında ise “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir.

Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.” hükümlerine yer verilmiş olup bu kapsamda, ilk derece mahkemesince olayın tek tanığı konumunda bulunan mağdurun duruşmaya getirtilerek, iddiaya konu hususlarla ilgili dinlendikten sonra, mümkün olmadığı taktirde ...

İzlem Merkezinde alınan beyanına ait görüntü izlenerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, mağdur duruşmaya davet edilmeden, aşamalarda alınan ifadeleri duruşmada izlenmeden ve beyanları 5271 sayılı Kanun'un 282 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereğince sanığa okunmadan atılı suçlardan mahkumiyetine karar verilmesi karşısında, sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine, yazılı şekilde düzeltilerek esastan reddine karar verilmesi nedeniyle hukuka aykırılık bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi

15. Ceza Dairesinin, 05.07.2022 tarihli ve 2022/1206 Esas, 2022/1326 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci - dördüncü fıkraları gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Hükmolunan ceza miktarı ve tutuklulukta geçirilen süre dikkate alınarak sanık müdafisinin tahliye talebinin REDDİNE, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İzmir