Karar Özeti
9. Ceza Dairesi 2022/13487 E. , 2023/80 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca t
Karar Detayı
9. Ceza Dairesi 2022/13487 E. , 2023/80 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1. Silifke Cumhuriyet Başsavcılığının 26.04.2021 tarihli 2021/916 Esas sayılı iddianamesi ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan açılan kamu davasında; Silifke 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.04.2022 tarihli ve 2021/279 Esas, 2022/156 Karar sayılı kararı ile sanığın eylemi reşit olmayanla cinsel ilişki kabul edilerek bu suçtan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 104 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 10 yıl 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 2. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesinin, 14.09.2022 tarihli ve 2022/1727 Esas, 2022/1416 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekili ve O yer Cumhuriyet savcısının istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ 1. Sanık müdafiinin temyiz istemi, somut olayda organ sokmanın gerçekleşmediği, eylemin sürtünme şeklinde vuku bulduğu, organ sokma bulunmadığından suçun unsurlarının oluşmadığı sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin tatbik edilemeyeceği ve tespit edilecek lehe sebeplerle hükmün bozulmasına ilişkindir. 2. Katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi, sanığın yargılamaya konu eyleminin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna vücut vereceği, mahkemece kabul olunan reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu, takdiri indirim uygulamasının makul ve makbul olmadığına, katılan Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Mağdurenin Gülnar Devlet Hastanesince 25.12.2020 tarihi itibariye yapılan muayenesi sonucu altı aylık hamile olduğunun anlaşılması üzerine intikal eden olayda, on beş - on sekiz yaş aralığında bulunan mağdure ile mağdurenin öz ağabeyi sanık ...'ın rıza ile cinsel ilişkiye girdikleri kabul edilmiştir. B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır. IV. GEREKÇE Mağdurenin 25.12.2020 tarihi itibarıyla yapılan muayenesi sonucu altı aylık hamile olduğunun anlaşılması üzerine Gülnar Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturmada, sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan açılan kamu davasında; mahkemece yapılan kovuşturma neticesinde mağdure ve öz ağabeyi olan sanık ...'ın mağdurenin rızası doğrultusunda birden fazla ilişkiye girdiklerinin ve sabit olan reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun kabulü sonucu, 5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır. Karar başlığında hatalı gösterilen suç tarihinin Haziran 2020 olarak mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüştür. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesinin, 14.09.2022 tarihli ve 2022/1727 Esas, 2022/1416 Karar sayılı kararında sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, Üyeler ... ve ...'ın karşı oyları ile oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Silifke 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.01.2023 tarihinde karar verildi. (Karşı oy) (Karşı oy) KARŞI OY Mağdurenin öz ağabeyi olan sanık hakkında zincirleme surette çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan açılan dava sonucunda ilk derece mahkemesi tarafından nitelikli cinsel eylemlerin mağdurenin rızası kapsamında ilk olarak 2019 yılında başlayıp 2020 yılı Haziran ayına kadar geçen sürede 3-4 kez gerçekleşmiş olduğu kabul edilerek sanığın TCK'nın 104/2. maddesi gereğince aralarında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir. Sayın çoğunluk ile aramızdaki ihtilaf sanık ile mağdur arasındaki cinsel yakınlaşmanın "cinsel ilişki" boyutuna ulaşıp ulaşmadığı ve bu eylemlerin mağdurenin rızası dahilinde gerçekleşip gerçekleşmediği konularına ilişkindir. Cinsel ilişki kavramı doktrinde ve Yargıtay uygulamalarında aktif failin cinsel organını diğerinin vücuduna normal (vajinal) ya da anormal (anal) yoldan sokması olarak tarif edilmiştir. Yine cinsel ilişki hukuk sözlüğünde de "normal olarak bir erkek ve kadının tenasül organlarını kullanarak çiftleşmeleri" olarak tanımlanmıştır. Sonuç olarak TCK'nın 104. maddesindeki suçun oluşabilmesi için erkek cinsel organının mağdurun vajinasına ya da makatına duhul etmiş olması şarttır. Bu nedenle cinsel ilişki boyutuna varmayan ve basit cinsel istismar niteliğindeki eylemler bu madde kapsamında suç sayılmayacaktır. Öte yandan anılan suçun oluşabilmesi için eylemin mutlak surette mağdura karşı cebir, tehdit ve hile kullanılmadan gerçekleştirilmiş olması gerekir. Eğer fail atılı suçu mağdura karşı cebir kullanarak, tehdit ederek ya da hileli yollara başvurarak iradesini fesada uğratmak suretiyle gerçekleştirmesi halinde artık TCK'nın 104. maddesindeki "reşit olmayanla cinsel ilişki" suçundan değil TCK'nın 103. maddesindeki çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılması gerekir. Somut olaya gelince; Mağdurenin uzun süre adet görmemesi üzerine annesi ile aile hekimliğine müracaat ettikleri, aile hekiminin mantar teşhisi üzerine kullandığı ilaçlara rağmen durumunda değişiklik olmaması üzerine tekrar aile hekimine gitmeleri üzerine kadın doğum uzmanına yönlendirildikleri, yapılan testler sonucunda mağdurenin hamile olduğunun anlaşılması üzerine olay adli makamlara intikal etmiştir. Mağdure aşamalarda önce hiç kimse ile cinsel yakınlaşmasının olmadığını söylemiş ise de öz abisi olan sanığın suçu ikrar etmesi üzerine alınan beyanında dağ evinde yalnız kaldıkları zamanlarda sanığın mağdurenin cinsel organına sürtünmek suretiyle boşaldığını, bu eylemlerin 3-4 kez olduğunu, kan gelmediğini ve acı hissetmediğini, bu durumu utandığı için ailesine söyleyemediğini, adeti gecikince durumu abisine söylediğini, hamile olduğunu hastaneye gidince öğrendiğini, içine girmediğini düşündüğü için hamile olabileceğinin aklına gelmediğini söylemiş, mağdure intikalden sonra koruma altına alınmış ve doğan çocuğun sanıktan olduğu DNA testi ile belirlenmiştir. Sanık ise altı ay önce mağdure ile bağ evinde yalnız oldukları bir sırada altındakileri çıkarıp yere yatırdığını, bacağının arasına sürtünerek boşaldığını, kan gelmediğini, mağdurenin kendisine direndiğini abi yapma diye söylediğini ancak kendisinin zorla eylemi gerçekleştirdiğini, mağdura karşı başkaca bir eyleminin olmadığını, olaydan sonra mağdurenin kendisine adetinin geciktiğini söylediğini ifade etmiş, duruşmada ise iki kez ve mağdurun rızası ile organ sokmadan sürtünmek suretiyle mağdurun cinsel bölgesine boşaldığını savunmuştur. Mağdurenin aşamalarda eylemlerin farklı tarihlerde gerçekleştiğini söylemiş olması nedeniyle meydana gelen hamileliğe ve sanığın da kabul ettiği tarih lehine değerlendirilerek eylemin ilk olarak 2019 yılında sonraki eylemin ise 2020 yılı haziran ayı içerisinde gerçekleştiğinin kabul edilmesi gerektiği, buna göre de mağdurenin her iki eylem sırasında da 15 yaşını ikmal etmiş olup 18 yaşını doldurmamış olduğu, Gerek mağdur gerekse sanık anlatımlarında eylemlerin organ sokmadan sürtünme suretiyle gerçekleştiğinin ifade edilmesi, mağdurenin ısrarla hamile olmadığı yönündeki beyanının da eylemlerin organ sokma olmadan gerçekleşmesinden dolayı olduğu, kaldı ki mağdurun kızlığının bozulduğuna ilişkin dosya kapsamında bir raporunda bulunmadığı, Yine birbiri ile örtüşen mağdure beyanı ve sanığın müdafisi eşliğindeki samimi ikrarına göre de eylemlerin mağdurun direnmesine rağmen engel olamadığı ve sanığın zor kullanması sonucu gerçekleştiğinin anlaşılması karşısında; Öz ağabey olan sanığın eylemlerini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiğine dair cezalandırılmasına yeter her türlü şüpheden uzak, somut ve ispata elverişle delil bulunmadığı, mevcut haliyle eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 103/1, 3-c, 43. maddeleri kapsamında zincirleme surette çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturacağı sonuç ve kanaatiyle hükmün onanmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyoruz.