Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2022/13945 K.2023/1092

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

1. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 2012/1712 Esas sayılı iddianamesiyle, sanığın şikayetçiye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır. 2. Diyarbakır

3. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.04.2015 tarihli ve 2012/107 Esas, 2015/118 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarına yardım etmek suçundan, lehe olan 6545 sayılı Kanun ile değişiklikten önceki 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası ile 39 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3. Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.04.2015 tarihli ve 2012/107 Esas, 2015/118 Karar sayılı kararının sanık müdafii ve o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyizi üzerine Yargıtay kapatılan

14. Ceza Dairesinin 19.01.2016 tarihli ve 2015/7375 Esas, 2016/420 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, sanığın eyleminde temyiz dışı diğer sanık ... ile mağdure üzerinde birlikte hakimiyet kurmaları ve bu surette suçu müşterek fail olarak işlemeleri nedeniyle sanığın suça 5237 sayılı Kanun'un 37 nci maddesi anlamında katıldığı gözetilmeden 39 uncu maddesinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayini gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

4. Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesin 21.12.2021 tarihli ve 2016/112 Esas, 2021/494 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, lehe olan 6545 sayılı Kanun ile değişiklikten önceki 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. 5. Diyarbakır

3. Ağır Ceza Mahkemesin 21.12.2021 tarihli ve 2016/112 Esas, 2021/494 Karar sayılı kararının sanık müdafiince temyizi üzerine dosya kendisine gönderilen Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 26.09.2922 tarihli ve 2022/10396 Esas, 2022/18011 Karar sayılı kararı ile görevsizlik kararı vermesi üzerine dosya Dairemize gönderilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği Sanığın suça 5237 sayılı Kanun'un 37 ya da 39 uncu maddeleri uyarınca iştirak ettiğinin sabit olmadığına, şikayetçi beyanları dikkate alınmadan üst sınırdan ceza verilmesine, sanığın fiziksel engellerinin dikkate alınmamasına, beraat kararı verilmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Alınan beyanlara, toplanan delillere ve tüm dosya kapsamına göre, şikayetçinin, sanık ...'ın kızı olduğu, sanık ...'ın fuhuş yaptırdığı evde kolluk kuvvetleri tarafından yakalanmasından 1 ay önce sanık ...'ın şikayetçi ve yargılama dışı olan ... ile birlikte kızıyla Çermik ilçesine tedavi olma bahanesiyle gittikleri, sanık ...'ın yargılama dışı olan ... ile birlikte, ...'ın şikayeti ile cinsel ilişkiye girmesi konusunda anlaştığı, bu amaçla sanık ...'ın şikayetçiyi yargılama dışı ... ile birlikte bir oda içerisinde yalnız olarak bıraktığı,

oda içerisinde ...'ın şikayetçiye fiziki cebir uygulamak ve şikayetçinin direncini kırmak suretiyle şikayetçi ile genital yönden cinsel ilişkiye girdiği, şikayetçinin ... tarafından zorla cinsel istismara uğraması bakımından sanık ... ve yargılama dışı olan ...'ın müşterek fail oldukları, zira müşterek faillik için suça konu icra hareketlerini bizzat gerçekleştirme şartının aranmadığı, müşterek faillik için suçun işlenmesinden önce birlikte karar alma ve suça konu eylemler üzerinde ortak hakimiyet kurmanın yeterli olduğu,

somut olayda da yargılama dışı olan ... ve sanık ...'ın birlikte karar aldıkları ve sanık ...'ın tedavi olma bahanesi ve yalanı ile Adli Tıp raporuna göre zeka geriliği olan şikayetçiyi Çermik ilçesine götürdüğü ve burada şikayetçiyi yargılama dışı olan ... ile aynı odada bırakmak suretiyle suça konu eylemin bizzat gerçekleşmesini sağladığı,

bu şekilde yargılama dışı olan ... ve sanık ...'ın şikayetçiye karşı cinsel istismar suçunu işledikleri Yargıtay bozma ilamında sanık ...'ın iştirak halinde hareket ettiğinin belirtilmiş olduğu anlaşılmakla sanığın lehe olan 6545 ile değişiklik öncesi 5237 sayılı Kanun uyarınca beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine dair karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. Şikayetçi mağdurenin intikalden hemen sonraki yönlendirmeden uzak ayrıntı içeren beyanı, muayene raporları, temyiz dışı sanık ile tanık beyanları, savunma, tutanaklar ve tüm dosya içeriğine göre; sanığın, temyiz dışı sanık ...'ın şikayetçi mağdureye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismar eylemlerine 5237 sayılı Kanun'un 37 nci maddesi kapsamında aslen iştirak ettiği anlaşılmış; yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı,

vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olduğu, eylemlere uyan suç vasfının doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir. 2. Ocak 2012 olan suç tarihinin karar başlığında 11.02.2012 olarak gösterilmesi mahallinde düzeltilebilir maddi hata olarak değerlendirilmiştir.

3. Sanığın öz kızı olan mağdureye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında müsnet suçtan belirlenen temel cezada 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasına göre artırım yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle sonuç cezanın eksik olarak tayin edilmesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Diyarbakır